三 分析框架与研究方法

（一）以功能主义为分析框架

根据马丁·洛克林（Martin Loughlin）的归纳^[40]，作为公法领域的基本研究方法，功能主义虽然包括诸多不同的学术分支，但它存在一个大致的研究取向，笔者将其概括如下。第一，功能主义不迷信建构理性，而是主张从现实出发，致力于以科学方法解决政治和法律中出现的难题。第二，在对待法律规范的态度上，功能主义承认法律的规范性，承认法律在应然层面设定的事实，但也主张法律是一种旨在履行某些社会功能的人造物，因此强调法律的实证性，要求人们观察现实中法律的具体面向。第三，在对自由和权利概念的理解上，功能主义把自由看作一个人做某事的实际能力，而不像规范主义者那样强调一种无外部拘束的状态。第四，在对待民主的态度上，功能主义把民主看作一项渐进式的成就，它可以通过各种可能的形式获得实现。

本书遵循功能主义的分析框架展开。首先，把弱司法审查制度理解为英联邦国家回应传统权利保障模式困境的一种努力，是面向现实弊病的对症下药。其次，以英联邦国家的权利法案^[41]为规范基础来考察弱司法审查制度，但同时指出这些规范中存在诸多不确定性，为相关权力主体的自由裁量留出空间，因而有必要加以具体考察。再次，不仅关注英联邦国家公民依据法律规范享有的权利内容，而且更加关注这些权利是否以及如何得到实现。最后，拥护和推崇民主价值观，但同时认为每个时代实现民主的方式各有不同，应当充分挖掘既定制度框架下实现民主的不同机制和渠道。

（二）主要研究方法

1.比较分析法

本书将对英国、加拿大和新西兰进行比较分析。理由在于以下两个方面。一方面，这三个国家分别建立了不同类型的弱司法审查制度。加拿大赋予法院的司法审查权最大，英国次之，新西兰最小。通过比较三种不同弱司法审查模式的建立过程，可以对新模式与传统议会至上体制的关系有更深刻的认识，展现弱司法审查制度外延的开放性。另一方面，运用比较分析法还为了回答以下问题：在议会和法院之间进行比重不同的权力配置，是否会对弱司法审查制度的权利保障功能产生不同影响。回答该问题，有助于揭示弱司法审查制度是否存在普遍的发展规律，更好地理解弱司法审查制度的真实效果。

2.规范分析法

弱司法审查制度是英联邦国家在权利法典化的过程中建立起来的。加德鲍姆指出，弱司法审查制度的一大特征在于需要以一部成文的权利法案为规范基础。^[42]这就意味着，对弱司法审查制度的研究离不开对各国权利法案文本的分析。事实上，本书的分析将论证加拿大、新西兰和英国在各自的权利法案中并未对政府、议会和法院的权力作出非常明确的规定，而是存在许多模糊地带，这为弱司法审查制度在实践中的发展和变化留下多种可能。但无论如何，这些规范文本勾勒出弱司法审查制度的原始模样，需要被认真对待。此外，权利法典化之后，英联邦国家必然会在实践中遇到议会立法与权利法案相冲突的问题，要观察有权主体解决这些冲突的方法，同样离不开对相关规范文本的分析。

3.案例分析法

弱司法审查制度是一个从政府审查到议会审查，再到司法审查，最后由议会决定是否回应司法判决的制度体系。就分析弱司法审查制度下法院的角色而言，案例分析法无疑是最重要的。除此之外，案例分析法的价值还在于，它可以呈现出不同权力主体面对同一权利争议发挥的具体作用。按照制度设计者的构想，弱司法审查制度应当为各权力主体的民主对话创造条件，但现实中的制度却未必按照这一构想运行。因此，评价弱司法审查制度，需要运用案例分析法，以个案为线索，观察政府、议会和法院各自处理争议的方法，观察它们之间可能存在的相互影响。