二 文献综述
（一）既有研究概述
从加拿大1982年宪章算起，弱司法审查制度正式进入学者的研究视野已有30余年。关于该制度的研究一开始仅局限于加拿大内部，并未成为比较宪法学界的重点关注对象。随着新西兰、英国和澳大利亚的部分地区相继引入该制度，相关研究才逐渐多了起来。进入21世纪，学者们注意到这些国家在制度设计上的相似性，并展开系统研究，使弱司法审查制度成为英美比较宪法学界的热点议题。本部分先梳理弱司法审查理论在域外的发展脉络，再回顾国内学者的相关研究。总体上看，域外学者对弱司法审查制度的研究主要包括以下四大主题。
1.如何理解和定义弱司法审查制度
在加拿大1982年宪章实施初期，作为立宪参与者之一，保罗·韦勒（Paul C.Weiler）指出，通过允许法院开展司法审查和为议会保留推翻司法判决的权力，宪章为法院和议会设计了一种新的关系类型，这种关系是一种“最佳的排列和组织”。[8]之后，新模式下的法院和议会关系一直是学者们研究的重点。皮特·霍格（Peter W.Hogg）和艾利逊·布歇尔（Alison Bushell）将宪章之下两者的关系定义为“对话”，具体表现为司法判决可以被议会推翻、修改或废止，并通过案例分析的方式来揭示这种对话的展开方式。[9]“对话”的比喻很快得到其他学者的回应。安德鲁·皮特（Andrew Peter）批评“对话”式比喻缺少规范内容，不能为法官参与宪章决策提供道德层面的支持。他还认为，为了避免承担积极决策带来的政治责任等消极后果，议会很有可能选择不回应司法判决。[10]克里斯托弗·曼菲尔迪（Christopher Manfredi）等认为，霍格等人关于“对话”的定义过于宽泛，事实上，只有当议会提出针对司法判决的异议时，对话才真正有意义。[11]面对这些批评意见，肯特·罗奇（Kent Roach）首先捍卫并发展了“对话”理论的内涵，将其扩大到几乎包括议会接受和拒绝司法判决的所有情形，并称之为“对话式司法审查”。然后，又尝试利用民主对话理论论证新模式下司法审查权的正当性。[12]他认为，新模式下的司法审查权之所以是正当的，并非像霍格主张的那样是因为立法推翻权的存在，而是因为它的存在可以以那些与侵权相关的案例为契机，促进全社会对权利和自由问题的辩论；而且，虽然法院可能存在过分保护权利的弊端，但议会完全可以通过立法回应权加以纠正，这便是民主对话的要义所在。在提出“对话”概念10年之后，霍格也在另一篇文章中回应批评者的质疑，并对“对话”理论作出完善和修正。他进一步提炼了法院和议会对话的各种形式，并从加拿大历史和政治传统的视角出发，反对“让宪法远离法院”的观点并论证了宪章的合理性。[13]
英国学者关于弱司法审查制度的讨论明显受到加拿大学界的影响。1998年人权法实施后不久，汤姆·海克曼（Tom Hickman）便尝试用民主对话理论解释该法之下议会与法院的关系。[14]随着讨论的深入，学者们围绕该问题发生了分歧。丹尼·尼克尔（Danny Nicol）主张应当更加强调议会在保障权利方面的优势，议会应当拥有定义权利的最终权威。据此，法院应当更加倚重人权法第4条而非第3条开展审查。[15]与之相对，海克曼认为法院应当是英国保障权利的主要机关，应当倚重人权法第3条，只有在无法通过法律解释化解权利与法律之间紧张关系的时候，才能动用第4条发出不一致宣告。[16]对民主对话理论最深入的研究来自艾力森·杨（Alison Young）。[17]她首先解构了一直以来被认为互相对立的“政治立宪主义”和“法律立宪主义”思想，发现两种思想事实上均含有寻求议会和法院对话的诉求，只不过在侧重点上有所不同。然后，杨以民主对话为规范基础，尝试建构一种对话式立宪主义，并提炼出宪法平衡（constitutional balancing）和宪法合作（constitutional collaboration）作为对话式立宪主义的制度基石。最后，杨以这套理论解读人权法，指出该法之下法院与议会的权力关系和其理论有共通之处，为了实现更好的对话，有必要对人权法进行修正。
新西兰学者对本国弱司法审查制度的研究主要集中于法院对议会至上体制的突围。和加拿大与英国相比，新西兰1990年权利法案法赋予法院的权力十分有限，它更加注重维护传统的议会至上体制。因此，法院能否以及如何在相对有限的制度空间内发挥更大的作用，成为吸引学者目光的焦点。[18]
在个案研究的基础上，关于弱司法审查制度的比较研究逐渐发展起来。汤姆·希基（Tom Hickey）从抽象层面探讨了弱司法审查制度具有的共和主义优势。在他看来，新模式在权利维度强调政治机构的责任，这与对权利的共和主义定义相一致；新模式赋予法官有限的权力，与共和主义围绕竞争和分权的观点也是一致的。在新模式下，法官的作用在于发展一种“被普遍认可的规范”，以强化公民对政府的控制，因此它有利于巩固民主。[19]在具体制度层面，加德鲍姆（Gardbaum）最早将加拿大、英国和新西兰放在一起研究。[20]他把这种新模式称为“立宪主义的新英联邦模式”，探讨了新模式兴起的时代背景，概括了新模式的基本特征和潜在优势，指出它可能具有的不稳定性。加德鲍姆的研究引起比较宪法学界的广泛关注，学者们对新模式的研究渐趋深入，其中的代表人物是图施耐特。图施耐特早期以其大众主义宪法观引起学界关注，但加德鲍姆眼中的“立宪主义新英联邦模式”吸引乃至改变了他对法院角色的看法。在一系列的研究中，图施耐特第一次明确提出“弱司法审查”这一概念，得到后来者的认可和采纳。他对弱司法审查制度研究的最大贡献在于，探讨了在普通法传统下法院发展公民权利和自由的可能性。[21]
2.对弱司法审查制度效果的评价
学术界对弱司法审查制度的评价大致归为以下三类。
第一类为失败论。图施耐特分析了加拿大议会回应法院判决的案例，认为它能作出有效回应的数量其实很少，这和美国国会的表现是相似的，后者在争议案件中能够有效回应司法判决的机会同样很少。图施耐特据此认为，从结果上看，加拿大正在走向美国式的司法至上体制，这也是弱司法审查制度不稳定的集中表现。[22]郭明尚（Ming-Sung Kuo）把观察的对象扩大到英国和新西兰，印证了图施耐特的结论。他发现，立法回应权在加拿大很少被适用，英国法院作出的审查决定几乎全被议会接受，新西兰法院也在为获取更大的权力而努力，这一切都表明，新模式没有按照民主对话的模式发展，而是转向司法至上。[23]三年之后，郭明尚进一步提出，虽然在议会和法院之间确实有可能发生某种形式的对话，但在全球政治司法化的背景下，对话只能存在于司法至上的阴影下。[24]
第二类为成功论。詹姆斯·凯利（James Kelly）和马修·海尼加尔（Matthew Hennigar）反驳了图施耐特等人关于立法回应权在加拿大没有被充分行使的观点。他们觉得基于以下四点理由，可以认为此种设计并未失败。第一，立法机关有时可能不直接适用第33条的但书条款，而是通过简单地修改立法来更正司法判决。第二，加拿大司法部部长和检察总长由一人担任，使得检察总长在审议阶段就深度参与立法过程，降低出台侵权立法的可能。第三，司法部部长的职务报告透明度不高，这会降低议会动用立法回应权的能力，但不同于议会主观上不愿意行使立法回应权，而能力的不足是可以被调整和改进的。第四，最高法院接受议会推翻司法判决，恰好是一种法院愿意与议会对话的证据，而不应该视为不稳定。[25]相比之下，杰弗里·古兹沃斯（Jeffrey Goldsworthy）对新模式的支持是谨慎而有所保留的。他认为，既然弱司法审查制度为议会保留了“说最后一句话”的权力，那么无论议会是否真的行使这一权力，都不影响该制度的民主性，因为议会的拒绝行为不能归咎于法院，只能从议会自身找原因。从这个角度看，指责新模式没有充分保障公民的参与权是不合理的。但古兹沃斯也指出，议会拒绝行使立法回应权是否会造成图施耐特所说的民主审议功能的衰退，确实是一个值得关注的问题，但在获得充分的实证研究支持之前尚不能妄下结论。[26]
第三类为效果差异论。此类研究致力于比较不同类型的弱司法审查制度在保障权利方面的不同效果。在提出“立宪主义的新英联邦模式”概念近10年之后，加德鲍姆又专门撰文发展这一概念，并重点评价其制度效果。[27]他首先提出新模式的三大基本特征：存在一部成文权利法案；赋予法官司法审查权；议会掌握“说最后一句话”的权力。然后，对新模式的效果进行个体化评价。他认为，1982年之后，加拿大的权利保障效果比之前更好；新西兰在1990年权利法案法生效后的权利保障效果也更好，不过因为法院权力有限，还不能很好地制约侵权行为；英国1998年人权法的实施效果良好，没有出现明显的问题。整体而言，新模式提高了英联邦国家的权利保障水平，但也存在议会没有充分行使立法回应权等弊端。
简内特·希伯特（Janet Hiebert）和詹姆斯·凯利（James Kelly）把研究视角转移到立法审议阶段的权利审查上。希伯特研究了加拿大议会在解决权利争议中的角色和作用。她认为，在权利分歧无处不在的当代环境下，不应该把保障权利的全部希望寄托在法院身上。法院虽然在权利推理论证方面具有优势，但显然不能像议会那样，把权利很好地和社会政策联系起来。因此，议会应当承担起相应的权利保障责任。希伯特反思了实践中存在的议会和政府预测法院意见的做法，认为这会弱化议会的责任。在理想模式下，议会和法院应当各司其职，实现角色互补。[28]在后续的研究中，希伯特发现，在立法审议阶段，加拿大和新西兰虽然建立了类似的制度，但出现了不同的结果：虽然两个国家都要求司法部部长或检察总长在立法审议阶段就草案与权利的不一致问题向议会报告，但加拿大迄今为止尚未出现这样的报告，而新西兰已经存在多例。希伯特认为，造成两国上述差异的原因是多方面的，包括政府对不一致报告的忍受度、不一致报告的司法后果以及司法部部长或检察总长能否获得专业的审查建议等。[29]在另一部著作中，希伯特和凯利一起通过比较分析的方法论证了议会民主程序对新模式权利保障功能的影响。她们指出了议会作用不彰的关键所在：在议会至上体制下，由于政党政治的影响，议会事实上很难有效地审查立法草案与权利的一致性。[30]
3.对弱司法审查理论的具体应用
运用弱司法审查制度蕴含的原理，解读和分析其他国家的实践，也是学界的一大研究主题。认识到以民主对话为根基的弱司法审查制度在促进权利发展和国家机关合作等方面的积极作用后，图施耐特便用它来解读言论自由在美国的发展历程。[31]图施耐特认为，美国当前对言论自由的高度保障，并不是法院以一己之力实现的，而是国会和法院共同作用的结果。当国会不满意最高法院对部分言论的保护时，会制定限制性立法削弱司法判决的作用。这就相当于弱司法审查制度下议会行使立法回应权。当然，这并不妨碍法院在后续的案例中继续审查国会立法。正是在这样一种循环往复中，法院和国会才有可能对如何保障言论自由达成共识。罗莎林德·迪克逊（Rosalind Dixon）利用民主对话理论分析了南非保障社会经济权利的实践。[32]迪克逊提出，宪法对话直面法院和议会各自在权利保障工作中的能力缺陷，是最值得推崇的合作模式。法院应当停止追求那种纯粹、强形式地实施社会经济权利的模式。至于究竟该如何发挥司法审查权的作用，迪克逊提出，当法院偏重确认公民享有某项权利时，它有助于消除因为立法缺陷而导致的权利保障盲点，但司法判决的沟通功能会因此受限；当法院旨在改善议会和政府保障权利的方式时，将有利于避免因权利内容而产生分歧，消除因为执政者内部不一致等导致的立法和行政的迟滞。一个国家应当以本国公民的权利共识为基础，为法院科学地配置审查权力。
4.国内学者的研究现状
最近，弱司法审查制度逐渐进入中国学者的研究视野。程雪阳最早介绍了弱司法审查制度的历史和现状[33]，并借此在横向维度上讨论我国人大与法院的关系，在纵向维度上分析《中华人民共和国香港特别行政区基本法》解释权的权力配置问题。[34]李蕊佚专门研究了弱司法审查制度在英国的发展[35]，并初步介绍了作为该制度正当性基础的民主对话理论[36]。与之相似，张鹏讨论了弱司法审查制度在加拿大的实践。[37]王锴从瓦尔德龙和法伦关于司法审查正当性的争论入手，分析了司法审查制度在当前中国所面临的困境，讨论了建立“中国式弱司法审查制度”的可能路径。[38]总体而言，国内既有研究以对相关英语文献的梳理和评介为主，其中不乏用弱司法审查理念分析中国问题的尝试，但由于缺少对弱司法审查制度生成和实践的全面把握，在借鉴该理念的过程中容易出现偏差。
（二）对既有研究的反思
经过以上梳理，可以发现，当前关于弱司法审查制度的研究主要聚焦在探讨法院和议会的关系，尤其是司法审查阶段法院与议会的关系。具体而言，首先，围绕弱司法审查制度的定义，既有研究基本上没有超出“在赋予法院司法审查权的同时为议会保留立法回应权”的范围设定。虽然在对对话的理解上存在广义和狭义的争论，但双方争论的焦点仍然体现在“什么样的立法回应才是有意义的”这一与司法审查直接相关的问题。与之类似，虽然英国学者关于弱司法审查制度的讨论也存在1998年人权法第3条和第4条哪一条应当被优先适用的争论，但争论的背后是对“该如何配置法院和议会的纠纷解决权”这一问题的不同看法。其次，围绕对弱司法审查制度的评价，失败论者从实践结果出发，以“法院事实上在大部分案例中发挥了决定作用”为依据，认为弱司法审查制度已经走向司法至上。成功论者则认为法院最后说了算也可能是议会深思熟虑的结果，不能简单地将之等同于司法至上，更不能武断地认为弱司法审查制度已经失败。最后，即便在对弱司法审查理念的移植应用中，学者也多是强调在法院和议会之间合理分配宪法解释权的重要性。
笔者认为，这种研究路径的问题在于，它对弱司法审查制度的理解是不准确的，后续研究得出的评价结论难免有失偏颇。对此，艾琳·卡瓦纳（Aileen Kavanagh）指出，当前关于弱司法审查制度的研究过分关注议会和法院谁在“说最后一句话”上，忽视了更为丰富的司法裁判过程，这些具体的司法裁判技术会在很大程度上影响法院和议会各自作用的发挥。[39]换言之，法院和议会的关系对定义弱司法审查很重要，但这不是该制度的全部面向。甚至可以说，作为既有研究之核心的法院和议会在司法审查阶段的关系，并非弱司法审查制度的根本之所在，只是该制度的一个环节。虽然卡瓦纳把目光前移到动态的司法裁判过程，但终究还是在法院与议会的关系这组范畴里，因此，仍未捕捉到弱司法审查制度的要义。笔者希望进一步论证，弱司法审查制度的根本特征在于权利保障责任的分散化。它是一个包括政府审查、议会审查、司法审查以及立法回应等环节的制度体系。既有研究只关注立法回应环节，忽视了更为丰富的上游环节各权力主体的角色和作用。例如，政府在权利审查过程中发挥了何种作用？在权利法典化时代，议会是如何审议立法的？法院的司法审查活动和过往相比有何改变？只有对这些问题分别作答，才能更准确地评价弱司法审查制度的权利保障功能。
既有研究之所以有失准确，一方面，是因为围绕司法审查权的研究一直是法治发达国家宪法学界的主流，弱司法审查显得颇为另类，它在何种程度上改变了以美国为代表的司法至上模式很容易引人关注；另一方面，更重要的原因或许在于，既有研究没有从弱司法审查制度自身的生成逻辑入手，没有充分认识到弱司法审查制度从传统议会至上体制中发展而来。一项制度生成和发展的环境之所以重要，一方面，是因为该制度的出现必然是为了回应特定的需求，对于崇尚保守和渐进式变革的英联邦国家来说更是如此；另一方面，制度环境必然会深刻影响新模式的发展。一个在严格的三权分立环境下可以运转良好的制度方案，放到传统议会至上体制下未必如此。因此，只有关注弱司法审查制度的“前世”，才能更好地认识和评价它的“今生”。
（三）本书的研究思路
为了更准确地认识弱司法审查制度并对其功能作出评价，本书尝试将该制度放回议会至上体制的背景下进行研究。本书在整体上分为两大部分。第一章至第三章构成第一部分，主要任务是证立“弱司法审查制度是对议会至上体制的完善和发展”这一命题。具体而言，第一章将分析传统议会至上体制的权利保障逻辑遭遇的困境，正是它催生了弱司法审查制度。第二章探讨英联邦国家建立弱司法审查制度的基本过程，界定该制度的根本特征，考察它与传统议会至上体制的关系。第三章讨论弱司法审查制度的正当性基础即民主对话理论。以第一部分的内容为基础，第二部分转入对弱司法审查制度实践效果的考察。第四章考察立法前权利审查的效果。第五章分析“弱法院”行使司法审查权的基本方式。第六章对议会的立法回应权进行统计分析。本部分将揭示新模式存在以法院为中心的运行逻辑。最后是结论。