四 研究对象与概念界定

（一）何谓“弱司法审查制度”

针对奉行议会至上体制的国家制定权利法案并允许法院进行司法审查这一现象，比较宪法学界提出了许多概念加以描述，包括但不限于“弱司法审查制度”“立宪主义的新英联邦模式”“对话式司法审查”等。本书之所以选择“弱司法审查制度”，除了表述上的便利外，主要是因为它可以直观地传达出新模式与议会至上和司法至上两种模式的区别。相比议会至上，它表明新模式引入了有限的司法审查权，议会需要受其约束；相比司法至上，它又暗示法院的权力并不像美国法院那么大，而是弱形式的。

需要特别说明的是，笔者对“弱司法审查制度”的使用和概念的提出者图施耐特相比仍然有所区别。在图施耐特的著述中，“弱司法审查”专门指向法院，表明司法判决结果可能会被议会推翻。笔者则是在更广泛的层面使用这一概念。在本书中，“弱司法审查制度”代表了一套制度体系，它包括政府审查、议会审查、司法审查以及立法回应等环节。之所以有此区别，是因为笔者对新模式的理解和定义不同于图施耐特。如文献综述部分所述，图施耐特对新模式的定义是在法院和议会的关系视野下进行的，认为新模式的本质在于司法判决要受制于议会的重新立法。本书则是将新模式的根本特征理解为权利保障责任分散化，因此包括了更多的权力主体，它们共同服务于保障权利这一目标。至于图施耐特语境下的法院地位，本书将以“弱法院”来指代。

（二）相关概念辨析

一般来说，司法审查既可以指宪法意义上法院对议会行为的审查，也可以指行政法意义上法院对行政行为的审查。在本书中，除非特殊说明，司法审查均是指宪法意义上的法院对议会行为的审查。或许有人质疑，既然强调是宪法层面的审查，为何不用“宪法审查”指代之？理由在于，在本书选取的三个研究对象中，除了加拿大的1982年宪章具有宪法地位，新西兰1990年权利法案法和英国1998年人权法均是普通的议会立法，理论上并不具备更高的法律地位，使用“宪法审查”有言过其实之嫌。

另一个与本书研究主题相关的概念是“违宪审查”。违宪审查从概念上预设了议会违宪的立场，审查主体采用的审查标准通常更为严格。^[43]相比之下，“司法审查”是一个中性概念，它不预设议会违宪或合宪的立场，可以根据系争权利的重要性采取不同的审查标准。而且，它可以更好地把新西兰和英国权利法案中关于法院“应当尽可能按照与权利相一致的方法解释法律”的要求融合进来，避免因预设立场而削弱概念的解释力。

（三）将澳大利亚排除在外的理由

除了英国、加拿大和新西兰外，弱司法审查制度也出现在澳大利亚，但本书不把它作为观察对象。具体理由包括以下两个方面。

第一，目前澳大利亚还没有形成一种稳定的弱司法审查制度类型。本书第二章将会论述，当前弱司法审查制度主要存在三种类型，即加拿大的“但书条款模式”、新西兰的“解释一致模式”和英国的“不一致宣告模式”。它们拥有相同的根本特征但又各具特色。当前，澳大利亚存在三种新模式的雏形：以2004年《首都特区人权法》为规范基础的模式、以2006年《维多利亚州人权法》为规范基础的模式以及在全国层面以2011年《人权（议会性审查）法案》为规范基础的模式。^[44]前两种模式基本上是对加拿大、新西兰和英国经验的移植与复制。例如，它们都允许法院审查议会立法是否与权利法案相一致，是否合理地限制了公民权利，在必要时有权发出不一致宣告等。这使得它们更像既有三种类型的杂糅，缺乏自身的独特性，作为比较研究对象的价值较低。在第三种模式中，澳大利亚虽然名义上存在一部权利法案，但它没有规定任何实体公民权利，只是要求设立一个10人组成的人权委员会，由其负责审查议会立法与权利是否一致。这里的权利是指公民依据普通法传统享有的权利，以及澳大利亚因加入国际公约而承担的人权保障义务。从形式上看，第三种模式和前文提到的三种成熟类型之间存在显著差别，但它在本质上是对议会立法程序的改造，尚未赋予法官任何形式的司法审查权，对传统议会至上体制的改造幅度有限，还不足以作为一个独立的观察对象。

第二，从实践层面来看，澳大利亚的三种制度雏形还没有积累足够多的实践经验，无法为本书研究提供充分的材料支持。^[45]这既是因为它出现的时间相对较晚，也是因为诸如《首都特区人权法》和《人权（议会性审查）法案》等法律并未赋予公民诉权，降低了相关法律被适用的概率。^[46]