一 “光荣革命”后的经典权利观念：“法无禁止即自由”

1688年“光荣革命”之后，英国建立起议会至上体制，并于次年通过具有宪法性质的文件，即《权利法案》。但是，该法案只有13条，主要目的是限制王权并巩固议会权力，规定了申诉权、防卫权和免受残酷刑罚权等少数几项权利。在更多时候，英国人延续着他们革命前形成的权利观念，用一句话概括便是“法无禁止即自由”。

在英国建立议会至上体制之前，一些古典政治哲学家已经开始讨论自由的范围。霍布斯认为，自由“指的是没有阻碍的状况”^[5]。此处所谓的“障碍”，在现实国家中指向表达主权者意志的法律。“在法律未加规定的一切行为中，人们有理由去做自己的理性认为最有利于自己的事情”，“臣民的自由只有在主权者未对其行为加以规定的事物中才存在”。^[6]所以，自由是立法的“剩余之物”。^[7]凡是主权者没有作出特别规定的，便是公民享有自由的领域。在霍布斯之后，洛克对立法的内容提出要求，认为人获得自由的前提是不存在任何形式的最高权力和不受约束的裁量权。^[8]在哈耶克看来，洛克的自由观已经属于现代的个人自由，是“作为人的一般性状况的自由”，从而区别于中世纪特权意义上的自由。^[9]

“光荣革命”之后，英国自由观念的发展受到霍布斯和洛克的共同影响。一方面，议会发展成为“创制法律的机构”^[10]，议会立法成为主权者意志的表达；另一方面，国家司法职能和立法、行政职能分离，并在一定程度上构成对它们的限制。在1765年的“恩迪克诉卡灵顿案”中，主审法官卡姆登（Camden）在判决书中提出“合法性原则”：除非得到法律的明确授权，政府不能做任何事情。^[11]此后不久，英国法院进一步提出，除非得到立法或者普通法的授权，公共机构不得侵犯公民的权利。^[12]虽然这在理论上不能阻止议会制定侵权的立法，但由此可以得出的一条原则是：所谓自由是指一个人可以做没有被法律禁止的事情。

在18世纪，工业革命造就的物质利益和法国大革命带来的外部警示让英国人以更加务实的方式思考权利。布莱克斯通（William Blackstone）继承了自然法思想，认为人享有“绝对的权利”，但同时也指出，为了走向社会并建构有序的公共生活，“绝对的权利”需要接受限制。^[13]这正是法律的目的之所在。在法律设定的限制之外，便是公民可享有的自由之全部。边沁（Jeremy Bentham）则明确反对“权利优先于国家”的自然法思想，主张权利本身即法律的产物，没有了法律也就没有了权利。^[14]需要注意的是，边沁主张“权利是法律的创设物”，不是说权利来自法律的明确规定，而是指法律是实现权利的工具，是划定伯林（Berlin）所谓“最低限度的个人自由”^[15]的一种方式，法律本身应按照功利主义原则来建构。密尔（John Stuart Mill）为边沁的理论加入了利他主义要素，认为如果一个人的行为不对他人利益产生侵害，不影响到社会的整体利益，他便拥有广泛的权利。因此，他认为，自由指的是“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”^[16]。

到了19世纪末，戴雪（Dicey）将公民的权利和自由视为英国不成文宪法的一部分。在他看来，和那些由宪法确认权利的国家不同，在英国，权利与宪法的关系是反过来的：权利并非由宪法授予，而是由法官在司法判决中发展出来。^[17]法官在权利诉讼中的任务是，判定某项权利是否被制定法或普通法所禁止，如果没有，它就是应该予以保障的。此外，戴雪还特别推崇人身保护令状的作用，认为它虽然没有规定任何原则或者定义任何权利，但事实上抵得上100条规定个人自由的宪法条款。^[18]之所以如此，是因为人身保护令状可以确保法律设定的禁区不被随意变更或执行，从而使权利得到最大程度的实现。^[19]

综上所述，从“光荣革命”到20世纪之前，虽然英国人思考自由的方式经历了从自然法到实证主义立场的转变，但其自由观的内核却被继承下来，它意味着一种没有外在干涉或约束的状态，伯林称之为“消极自由”。^[20]至于如何划定消极自由的具体范围，则是“一个有争议甚至是讨价还价的问题”^[21]。在现实生活中，人们是否以及能够在多大程度上享受到这种自由，取决于划定范围的法律本身是否理性。