第三节 合理地组织对犯罪的反应——刑法价值重塑
刑罚权是和平时期一个国家最具有暴力性和工具性的国家权力。国家行使刑罚权的目的在于当国民遭受来自于犯罪的侵害时面向罪犯为国民提供事后救济。但是，刑罚权特有的暴力性决定了它的行使，不仅直接关系公民的名誉、财产和自由的丧失，甚至关系作为公民的“全部定在”的生命的剥夺。而刑罚权特有的工具性则决定了它往往为少数急功近利的执掌国家权力的统治者所特别钟爱，而使其呈现出本能的扩张欲望。历史和现实均已证明，用来防范罪犯、保护国民的刑罚权如果不被制约，必然导致对包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的暴虐。因此，国家刑罚权能不能受到刑事法的有效制约，是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个国家是否为法治国家的基本标志。现代法治社会刑法的存在价值绝不仅仅是为国家行使刑罚权设定正当根据，而是要以刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯作为自己的价值。有鉴于此，现代刑事法治架构下的刑法就被历史地赋予了规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应的历史使命。
规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应，在制度设计层面，应当从实体和程序两个基本方面入手。在实体方面规范和限制国家刑罚权的核心在于，真正确立和贯彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的对立统一；在程序方面规范和限制国家刑罚权的关键则在于，真正确立和贯彻无罪推定原则，改革现行司法体制和诉讼模式，实现实体公正和程序正义的对立统一。
刑事实体法上的罪刑法定原则具有丰富而深刻的内涵，绝非一句“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的格言所能涵盖。罪刑法定的原始要求是体现对国家刑事司法权的制约，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文刑事法律对被告人定罪量刑，禁止法官假解释法律之名行创制刑法之实。罪刑法定在其成长过程中更派生出对国家刑事立法权制约的要求，它禁止立法者制定溯及既往的法律和含糊不清的法律，更强调刑法规定的内容的实体正义，禁止制定不合理、不必要和显失公平的刑法法规。因此，罪刑法定说到底是一项“有利于被告人和犯罪人”的原则，是规范和限制国家刑罚权、保障被告人和犯罪人人权的原则。罪刑法定是价值（人权保障）偏一的选择，而非各种价值目标和利益（社会保护和人权保障）平衡的结果，尽管罪刑法定自然包容了社会保护的价值内容。[26]罪刑法定体现现代法治精神，是刑事法领域的法治原则。贯彻罪刑法定原则，就应当在发挥刑法的保护社会功能的同时，重视其保障人权的功能，扬弃刑法仅仅是“刀把子”的传统工具价值论，树立刑法同时也是“大宪章”的刑法机能观。刑法作为“大宪章”，首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的危害社会行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。刑法作为“大宪章”，更要求司法者对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。把刑法的“刀把子”功能和“大宪章”功能有机统一起来，我们就能在刑事实体法领域实现对国家刑罚权的规范和制约，实现刑罚实体处理结果的公正。
刑事程序法上的无罪推定原则同样也具有丰富而深刻的内涵，亦非一句“任何人在被依法确定有罪之前，推定其无罪”所能涵盖。无罪推定的核心在于给被告人设置一个与公诉人对等、平等的诉讼地位，使其面临国家的刑事指控时有充分的抗辩机会，以排除司法过程的恣意因素，保证司法选择的客观、理性和公正。贯彻无罪推定原则，在观念层面，应当彻底破除“有罪推定”“程序虚无主义”“程序工具主义”等陈腐的诉讼观念，确立犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的理性主体地位，在发挥程序的工具价值（保障及时、准确地惩罚犯罪）的同时，确立程序正义的独立价值，以正义的程序限制国家刑罚权的随意发动。在制度设计层面，则应当按照现代程序正义理念，创新司法体制和诉讼模式，在追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的过程中，建立一个客观、公正、中立、独立、理性的司法体制，构造一个公诉人与被告人平等对话、自由控辩的诉讼模式。实体刑法的正义、实体处理结果的公正只有通过正义的程序才能得到真正的实现。我国刑法的很多实体规定与刑事法治的基本要求并无二致，其没有得到真正实现的关键在于缺乏可操作性程序，缺乏程序性的操作规范。因此，刑事法治的实现过程就是从刑事实体法到刑事程序法的过程，或者刑法的程序化和程序的刑法化的过程，完成了这样的过程，才有可能达到有效惩罚犯罪与充分保障人权、实体公正和程序正义的有机统一。
规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应，除了在制度层面确立罪刑法定、无罪推定原则、建构符合现代法治精神的诉讼模式和司法体制外，更应当在深层的观念层面彻底破除片面强调刑法为政治统治服务的刑法工具主义意识，树立“以人为本”的人本主义观念和刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象、又是刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，以此观念为基础构筑21世纪中国刑法的理论框架和价值走向，评判、改造现实的刑法实定法和刑法实践活动。只有这样，才能赋予表面上充满刚性的刑事法治以丰富的道德底蕴和强烈的人文关怀，使刑事法超越其单纯的强暴性和威慑性，强化公众对刑法规范的亲近感和认同感，使公众对规范和禁令的信守奠基于对规范的忠诚而不是对制裁的恐惧之上[27]，从而保证“以人为本”的现代法治的价值取向在刑事法领域得到全面体认。刘武俊先生认为，良性法治应当具有刚柔相济的内在品性。法治的刚性凸显的是法律的非人格化特征，突出体现为公法对公权力的约束和遏制以及对违法犯罪行为的制裁。法治的主旨就是用刚性的游戏规则约束和规范权力的游戏，用制度的力量遏制权力的滥用和权力行使者的恣意。而法治的柔性凸显的是法治的道德蕴涵和人文关怀，突出表现为私法对个人私权利的保障和庇护。[28]
如前所述，我们毫不怀疑刑法惩罚犯罪以维护秩序、保护法益的基础功能，但刑法对公共秩序和各种法益的保护，只有通过尊重个人自由和基本人权、反对非法强制、根据公平原则对犯罪行为进行制裁，才能获得其本身的正当性。在现代民主、法治社会，刑法不再是对犯罪之恶的简单的报应，更不应当把刑法的形象曲解为单纯的以暴制暴，刑法的使命不再是通过制造威慑、恐怖、肃杀的气氛使人们知所戒惧、远离犯罪，而是通过刑法强制的实施和刑法规范的强化，防止暴力和侵扰，给国民创造一个自由决定自己行为并依据自己的判断来实施其决定的自由的法律空间。因而，刑法的实际作用不应当仅仅局限于限制个人自由的消极层面，更应当进入以保护国民、尊重国民、为国民创造更多的法律自由的新的境界。[29]这也是欧洲战后人道主义、人本主义的刑事政策运动——新社会防卫论坚持和追求的一个基本立场。
新社会防卫论是主导欧洲战后刑事政策走向的一场关于刑事政策的思想运动和改革运动。其代表人物马克·安赛尔把新社会防卫论的基本观点归纳为以下三点：（1）新社会防卫论首先对现有的与犯罪做斗争的制度进行批判性的研究，甚至提出质疑。对现行制度毫不客气的批判是新社会防卫论最坚实的内容之一；（2）新社会防卫论始终主张联合所有的人文科学以对犯罪现象进行多学科的综合研究，从一开始就反对单纯强调刑法对犯罪现象、法学家对犯罪现象的研究以及所谓解决办法的专有权这一传统观念。从一开始新社会防卫论就与犯罪学研究和犯罪的普遍发展建立了必要的联系；（3）新社会防卫论希望利用它对现行制度的科学批判及它与人文科学的合作这两点，并遵照以下两个互为补充的指导思想建立起一个崭新的刑事政策体系：一方面，坚决反对传统的报复性惩罚制度；另一方面，立志坚决保护权利，保护人类，提高人类价值。这也就是人们所说的社会防卫运动的人道主义。[30]马克·安塞尔认为，要实现刑法在保护公共和平秩序的同时保护权利、保护人类、提高人类价值的任务，合理地组织对犯罪的反应，即通过多学科的研究提出符合我们这个时代要求的、对打击犯罪更有效的反应方式和战略，就成为新社会防卫论的核心。[31]在安塞尔看来，合理地组织对犯罪的反应的关键在于以人道主义的刑事政策为基础，承认犯罪人有复归社会的权利，社会有使犯罪人复归社会的义务，把犯罪人教育改造成为新人、使之复归社会，这是真正的最高的人道主义。为此，安塞尔反对对犯罪人科处抵偿性、报复性的刑罚，而应当同时适用最终以预防为目的的报复性制裁和非惩罚性方法，以便使犯罪人能够复归社会；社会在组织犯罪人重新社会化的过程中应当给犯罪人以悔过自新的机会。他坚决维护罪刑法定原则，主张根据健全的刑事政策思想修改刑法，将刑罚与保安处分合并为刑事制裁的统一体系，使刑罚体系和法定刑内容现代化。从上述观点出发，新社会防卫论主张：“刑法不是唯一的甚至不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对预防予以极大的注意，通过预防抵制诱发犯罪的因素，其中包括个人的因素即特殊预防和社会肌体的因素亦即一般预防……其次，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”[32]
新社会防卫论及其主导下的新社会防卫运动，使刑法和刑罚彻底摆脱了旧时代单纯的报复或消极的威吓的樊篱，巨大地推动了欧洲各国刑事政策和刑法制度的理性化程度，促进了欧洲各国的刑法文明和社会文明。在新社会防卫运动的影响下，以人道主义为基础、以保护人的权利、保障个人自由、提高人类价值为主旨的刑事政策思想已经成为欧洲各国刑事立法和刑法理念的基石。例如，德国刑法学家耶塞克就以充满激情同时又深含哲理的语言对这种人道主义和人本主义的刑事政策思想进行了精辟地分析，他指出：“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其他社会不利后果。因此，它必须在最大可能限制的范围内使用。同时，刑法的副作用即意识形态对国家镇压机器多次的渗透，也大大增强了下述认识：只有一个建立在责任原则基础上的刑法才有可能保护人民大众生活在自由中。因为，只有这样一种刑法才把人看作有责任感的公民，而通过允许和禁止规范向他的理智和自律感发出呼吁，而且这种呼吁是严肃的。今天，人们普遍认识到通过法制国家的基本原则对刑法加以限制的必要性。人民也普遍认识到，并不是一切看起来对于控制犯罪有效的方法都是正义的。……立法者要求任何量刑对于被判刑人未来生活所可能产生的影响，而绝不允许把刑罚仅仅看成是公正的象征。……作为刑事政策基础的人道主义不再是每个人对于事物所持的同情态度这样一种个人的事情，而是社会对于犯罪现象所应承担的共同责任问题。对于犯罪人的关怀不再是一种恩惠，而是法制国家一项义务性的社会任务。”[33]
笔者认为，新社会防卫论提出的“合理地组织对犯罪的反应”的人道主义刑事政策思想，对于我们正确理解刑法的机能和价值、确立正确的刑事政策思想是具有重要的启迪意义的。笔者主张，鉴于我国当前普遍存在的刑法工具主义、刑法万能主义以及重刑主义的观念现实，以及公众和立法者、司法者中普遍存在着对犯罪和刑罚的非理性的情感逻辑思维的现实，在反思我国的刑事政策思想、构建我国刑事法制体系、实现我国刑事法治的过程中，我们应当采取“拿来主义”，同样提出“以保护人的权利、尊重人的尊严、提高人的价值为目标、以合理地组织对犯罪的反应为基本内容”的人本主义的刑事政策主张。当然，我国的历史文化和法律传统、现实的社会结构和犯罪态势都迥然不同于新社会防卫论出炉时的欧陆各国。我们当然不能无视这些差异，而全盘照搬新社会防卫论的刑事政策思想和措施。但是，作为人类法律文化思想宝库的一个瑰宝，新社会防卫论所提出的“合理地组织对犯罪的反应”的口号所蕴涵的科学的、人道的和理性化的刑事政策思想，无疑具有其一定的普适性。强调我国具体国情、法律传统和犯罪态势的特殊性绝对不能导致对刑法文化普适性的否定。笔者认为，在我国，“合理地组织对犯罪的反应”的人本主义的刑事政策思想应当具有符合我国国情和打击犯罪现实需要的特殊内涵，但它更应当是一个具有一定的普适性的理性化而非情绪化、现实化而非理想化、科学化而非幻想化的、辩证化而非机械化的刑事政策思想体系。其中，既涉及对刑法价值和机能的科学认识，也关系对犯罪本质和功能的辨证分析，更需要对刑罚的功能及其作用机制的理性对待。更为重要的，合理地组织对犯罪的反应需要以整个社会的文明、民主和法治为前提。面对现实，笔者认为，合理地组织对犯罪的反应，应当重点构建以下几个方面的刑事政策思想：
（1）合理地组织对犯罪的反应，首先必须认识到刑罚作为一种心理威慑力量的作用的局限性，确立刑罚的相对性观念。只要我们承认犯罪源于社会基本矛盾，是社会矛盾和社会结构中引起犯罪的诸多致罪因素的综合力量作用的结果，就应当合乎逻辑地得出刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，显然不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡的结论。[34]只有在消除或者至少是减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的作用力的前提和基础上，刑罚才能发挥其预防犯罪的功能。在整个社会控制犯罪的系统工程中，刑罚只能发挥有限的和短促的作用。刑罚量投入的多少和犯罪率的高低不可能成简单的反比关系。而且，由于社会矛盾普遍存在，生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾是推动社会发展和进步的决定性的力量，社会结构中引起犯罪的致罪因素实际上不可能被消灭，任何刑事政策和社会政策都不可能消灭犯罪。以消灭犯罪为目标的刑事政策和社会政策，不管投入多少控制犯罪的力量和资源，都是注定要失败的。刑罚的作用有限，刑罚必须与其他社会控制措施协调配合才能发挥其功能，犯罪不可能被消灭，这就是我们在合理地组织对犯罪的反应方式时必须预设的刑罚相对性观念基础。
（2）合理地组织对犯罪的反应方式，必须改变对犯罪的绝对化的认识，树立现实主义的刑事政策。如果说犯罪原因和犯罪运动规律的复杂性决定了刑罚的相对性，决定了消灭犯罪的不现实性，那么，犯罪在本质恶的同时所具有的社会代谢功能和缓解社会张力的促进功能，则表明了刑罚以消灭犯罪为目标的不合理性。可以断言的是，没有犯罪的所谓理想社会，必然是缺乏活力、没有生机的社会。以社会的停滞不前和暮气沉沉为代价来换取没有犯罪的所谓理想境界，实际上是自杀政策，是任何一个根据理性和理智决定刑事政策和社会政策的国家所不取的。在社会发展和消灭犯罪之间，国家必然面临鱼和熊掌不可兼得的两难选择。社会的进步和发展是硬道理，是理性的社会政策的出发点，当然也应该是理性的刑事政策的出发点。发展就是打破现有的平衡，在新的基础上建立新的平衡。从平衡到失衡再到新的平衡，其动力源泉就是社会结构内部的矛盾运动。社会要发展，就应当承认社会矛盾的合理存在，容忍作为社会矛盾的形式和体现之一的犯罪现象存在，有时甚至还要借助犯罪来为发展扫清障碍、开辟道路。[35]问题的关键只在于如何构筑刑罚的堤坝，使文明社会不被犯罪的激流所淹没，也就是如何将犯罪率控制在社会能够容忍的正常范围内。
（3）合理地组织对犯罪的反应方式，必须确立讲究刑罚效益的刑事政策，不使刑罚的运用成为不经济。刑罚的经济性的根据在于刑罚不仅具有生产性（产生预防和控制犯罪的效果），而且具有消费性；适用刑罚需要国家投入相应的人力、物力和财力资源，而国家能够控制和使用的资源又普遍具有稀缺性。正是刑罚活动的消费性和刑罚资源的稀缺性决定了刑罚的理性的运用必须讲究经济效益，必须使所能够利用的刑罚资源产生最优化和最大化的刑罚效益。刑罚对犯罪的预防和控制存在着一个边际效用递减原理。其原理就像人肚子饿了以后吃馒头一样。假定一个人在吃饭，第一个馒头下肚后，其作用仅仅是垫了一个底，第二个馒头吃下去后的感觉是消除了饥饿感，第三个馒头到了肚子正好达到饱和的惬意状态，吃完第四个馒头后感到肚子胀得难受。对于该人来说，吃三个馒头就能达到最优化和最大化的吃饭效应，最佳的吃饭定量就是三个馒头。少于三个馒头不能达到饱和状态，吃第四个馒头则可能会撑坏肚子。刑罚的运用和吃饭具有同样的原理。刑罚量投入不足，固然不能解饱（有效地威慑和遏制犯罪），刑罚量投入过头，不仅不能解饱，反而会伤胃损脾（激起罪犯的对抗、失去公众的支持、削弱刑罚的伦理基础、刑罚贬值等），并且无谓地消耗了本来就稀缺的刑罚资源。因此，将有限的刑罚资源最佳化和最大化地发挥其功能所能达到的预防和控制犯罪的程度，就是我们所期待的刑罚效益。
（4）合理地组织对犯罪的反应，要求我们对现行的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，在联合其他人文科学展开对犯罪现象的多学科的一体化研究的基础上，根据理性、科学和现代法治精神构筑符合21世纪时代要求的刑事政策体系和刑罚制度。最近十多年来，国家决策机关正确地提出了“综合治理”是解决犯罪和社会治安问题的治本措施，而从重从快严厉打击严重刑事犯罪只是治标的手段的刑事政策。但面临居高不下的犯罪率和不断发生的严重罪案这个“近火”，综合治理似属救不了“近火”的“远水”。即便是局部开展的所谓“综合治理”，在很大程度上也是在政府主导下进行的。因此，我国现行的与犯罪作斗争的模式基本上是国家本位的以国家权力特别是国家刑罚权的运作为中心的犯罪控制模式。犯罪现象是社会问题，解决社会问题的根本的手段应当是动用社会力量消除犯罪的社会的致罪因素。所以，李斯特讲，最好的社会政策就是最好的刑事政策。面向21世纪，随着中国社会主义市场经济的发育成熟，政治社会和市民社会二元格局的社会结构的形成，国家应当将一部分与犯罪作斗争的权力从国家刑罚权中分割出来还给社会，使刑法运行模式由“国家本位”向“国家·社会双本位”过渡。[36]因此，从主要以刑法报复性的惩罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社会政策控制犯罪，从国家本位的犯罪控制模式到国家与社会双本位的犯罪控制模式，需要我们对现行的刑事政策和刑罚制度进行彻底的反省和质疑，涤荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分，赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内核，在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上，以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。同时也需要我们冲破学科藩篱，联合其他人文科学对犯罪现象进行多学科的综合研究，为国家与社会双本位的刑法运行模式及其控制犯罪的社会政策提供科学的理论根据。
应当特别说明的是，我们强调刑法人本主义和目的主义，主张合理地组织对犯罪的反应，反对刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对刑法服务于现实政治。在我们看来，刑罚权代表的是一种国家强权（和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力），强权合乎公理才具有道义基础。[37]刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个人合法权利，使刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是刑法为现实政治服务的最佳方式。