第二节　历史与现实——刑法绝对工具价值批判

经过坐而论道式的学理追问后，再将目光投向我国的法制现实，我们不得不承认我国刑事法制现实仍然存在着对刑法价值的严重误解甚至曲解。尽管经过几十年的制度建设和观念更新，我国的法治化进程已经取得了相当的进展，人们的法治意识已经发生了深刻的变化，但主导我国刑事法制现实的刑法价值观仍然是长期盛行于整个中国法学研究和法制建设的法律工具主义。作为一种多少被赋予了某种正统性的关于法律的本质和价值的法学理论，法律工具主义的正当性、合理性尽管一再受到学界的挑战，但其统治地位在我们的法制现实中似乎并未发生根本的动摇。特别是刑法，由于其特殊的强制性和暴力性，至今仍然被一些人视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为刑法的最大幸事，通过执掌刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。

长期以来，受这种绝对工具主义法律价值观的束缚，在国人甚至相当数量的刑法学家和刑法实务家的观念中，刑法就是“刀把子”或专政机器，就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法，就成了历代刑事立法的共同特征，并构造了中国刑法的主体形象”[17]。“其结果是，刑法的确立和变更，取决于政治斗争的需要；刑法的适用，随政治形势而变迁；刑法学的研究，以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的刑法观，不仅阻碍了刑法理论的更新和发展，而且也使刑事立法缺乏长远预见。”[18]在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论，在过去很长一段时间，只谈刑法的任务，不谈刑法的功能，只谈刑法的服务于政治、经济统治的工具价值，不谈刑法限制国家刑罚权任意行使、保障刑法适用对象的人权的保障机能，否认刑法作为社会正义象征的独立意义。直至20世纪90年代前后，正统刑法理论才首肯刑法的人权保障机能，但在谈到人权保障机能时总给人以一种犹抱琵琶半遮面的羞态，全然没有高喊“打击犯罪、保护社会”时的理直气壮。我国刑事立法和司法实践长期遵循和固守的更是刑法作为“刀把子”和“专政机器”的刑事政策。这样的刑事政策在立法上最直接的反映就是刑法典关于刑法任务的片面规定。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”学界一般将其概括为“惩罚犯罪，保护人民”八个字。究其内涵，“惩罚犯罪，保护人民”仅相当于刑法的保护功能，而限制刑罚权、保障人权的功能却无从体现。[19]这说明，我国刑法典虽然规定了以限制国家刑罚权、保障人权为基本价值取向的罪刑法定原则（注：我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”），学界公认这就是我国刑法规定的罪刑法定原则。但对其价值取向却有不同理解。主流观点认为，我国刑法规定的罪刑法定原则的基本价值取向仍然是罪刑法定自产生之时即固有的限制国家刑罚权、保障个人人权。但也有人认为，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则两个方面。《刑法》第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于它从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。窃以为，这一解读似乎更接近于立法本意。果真如此的话，此罪刑法定原则可能就非彼罪刑法定原则。[20]我国刑法的一些具体规定和制度也体现了刑法的人权保障功能，但总体上讲，刑法的人权保障功能并未得到全面的贯彻和充分的重视。无论是立法者还是司法者，或是普通老百姓，对刑法保障罪犯人权的功能总体上难有体认，或者充其量处于“抽象肯定，具体否定”的认识状态。如果说刑事立法对人权保障机能重视不够的话，那么，在我国刑事司法实践中，人权保障机能则似乎经常处于雾里看花、似有还无的朦胧状态。尽管许多人表面上也不否定人权保障的必要性，甚至还会不时地将保障人权的口号挂在嘴边，但在观念深处，许多人仍然认为，刑法是阶级专政或者政治统治的工具，是专门执行镇压职能的“刀把子”，刑法永远是冷冰冰的，刑法的概念总是与监狱、暴力以及血淋淋的死刑、肉刑联系在一起，因而刑法的味道总是苦涩的。对于被告人、犯罪人甚至对于一般公民来说，刑法永远是令人不寒而栗的“达摩克利斯之剑”。在这些人的观念中，刑法既然是镇压犯罪的利器，怎么还能用来保障犯罪人的人权？这岂非逻辑矛盾、语无伦次？再说，如果刑法的功能是保障犯罪人的人权，那么广大人民群众特别是被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗？如果说刑法具有保障人权的功能，那么，刑法通过打击敌人、惩罚犯罪，保护人民的权利和利益不受犯罪侵害，不是具有最高价值的人权保障吗？很显然，按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行刑法，刑法的功能和任务似乎只能是惩罚犯罪、打击敌人以保护社会。不容置疑的是，这种绝对主义的刑法使命观确实蕴涵着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重刑主义倾向泛滥的现实危险。对刑法存在的价值作这种绝对工具主义的解读，对刑法绝对工具价值的顶礼膜拜必然导致刑法被政治所操纵的破坏法治的后果。刑法的绝对工具价值蕴涵着刑法异化的极大危险！

观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的刑法价值观，是绝对工具主义法律价值观在刑法价值问题上的具体体现，反映了在中央集权政治和计划经济体制下，国家利益、社会利益被过分强调，而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。如果说忽视甚至排斥保障功能的刑法价值观是集权政治和计划经济的产物的话，那么，随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立，这种价值偏一的刑法价值观也就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同时，国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一，国家权力受到制约，首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原则，实现罪刑的法定化、罪刑的明确性、溯及处罚的禁止和类推适用的排斥，规范国家刑罚权的发动的对象和范围，防止刑罚权被发动后对公民个人权利和自由造成不应有的危害；后者则是通过规定正当法律程序，保障犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉、审判和行刑等刑事诉讼全过程的诉讼权利，规范国家刑罚权的发动过程，防止公民的权利和自由在诉讼过程中被国家刑罚权侵害。国家刑罚权的这两种制约方式直接显现的价值就是刑法对人权的保障。因此，只要承认国家权力特别是国家刑罚权应当受到制约，就应当承认刑法具有保障犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人的人权的功能。

刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求，还有其牢固的社会经济基础，这就是市场经济体制。计划经济是经济活动主体没有独立的经济利益甚至没有独立的主体意识的服从型经济。在计划经济体制下，经济活动主体（主要是企业）的生产计划由政府下达，原材料由政府供给，产品由政府调拨，经济活动主体既不需要进行生产经营决策，也没有自己独立的经济利益，其全部的职能就是组织生产经营，生产经营状况的好坏与经济活动主体的利益没有任何关系。在这种经济体制下，只有国家以及作为国家代表的政府这样一个单一的决策主体和利益主体。企业和公民个人的主体意识完全消失在国家的迷雾中。个人的权利和利益的保障当然也就无从谈起。而市场经济体制则完全不同于计划经济体制。在宏观上，市场经济体制不是通过政府计划而是通过市场本身对资源进行有效配制。在微观上，市场经济体制下的国家和政府不再直接干预微观经济活动，而完全由经济活动主体自我决策、自主经营、自负盈亏。市场经济是一种分权决策的经济，为数众多的个人、企业以及各种机构、组织，既是独立的利益主体，又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立，相互平等，再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系，有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立，迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现，被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当做主体而不是客体对待，得到作为主体所应得到的尊重。权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这就是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现，并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。“人权概念始终保持着‘保护弱者’的核心思想”。[21]在刑事诉讼过程中，刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利和利益，这不是说国家的利益、公众的利益特别是被害人的利益不需要保护，而是说国家、公众和被害人的利益已经由国家司法机关通过行使刑罚权所代表，国家通过启动刑事诉讼程序，对犯罪嫌疑人、被告人提出刑事指控，依法对被裁定有罪的人适用刑罚，就能够满足对国家、公众特别是被害人权益的保护这一法益保护机能的要求。[22]在刑事诉讼这一具体活动和过程中，国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者，后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制，对弱者不提供保障机制，就难以防止强者以强凌弱，从而难以保障刑事诉讼的公平和公正。公平和公正是理性的主体所应得到的尊重，以强凌弱更为文明社会所不容。因此，在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，使之不受国家刑罚权的非法侵犯，是市场经济唤醒的主体意识、权利意识和平等意识的必然反映和要求。刑法的人权保障功能植根于市场经济的沃土。市场经济条件下的刑法必须同时执行保护和保障两大功能。因此，储槐植先生指出：“刑法观念现代化的核心是刑法功能观的现代化：刑法既是利剑同时又是天平，刑法不仅有保护社会的功能，而且有保障人权的功能。”[23]

我国传统刑法功能观对保障功能的排斥除上述政治的和经济的原因外，还与人们对于刑事司法过程的职能的误解具有极大关系。迄今为止，从国家政策文件到普通民众，一谈到司法机关就说它是专政机关，是执行镇压敌对势力和严重刑事犯罪分子的专政机器，是政治斗争的重要工具。在这种专政职能制约下，我国司法机关长期以来一直以打击敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。而在现代社会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。司法的本质在于裁判法律纠纷，提供法律救济，维护社会公正。在刑事法领域，犯罪分子实施了法律禁止的犯罪行为，侵害了公民权利和社会利益，破坏了社会公正，当然需要依法给予惩罚，否则，被破坏了的社会公正就得不到恢复。反之，在惩罚犯罪的过程中，国家也必须严格依法追究刑事责任，必须按照罪刑法定原则的要求对被告人判处法律所规定的罪名和刑罚。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”否则，如果脱离法律规定和案件事实，对被告人判处法律所没有规定的罪名和刑罚，则既侵犯了被告人的人权，又是对被告人的不公正。只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，又严格依法保护被告人的人权，才能实现最大化的社会正义，才符合司法过程裁判纠纷、提供救济和维护公正的应然职能。司法过程的应然职能，要求我国司法机关必须转变目前这种单向的传统的专政和惩罚职能，在发挥惩罚犯罪、保护社会的固有职能的同时，强化保障职能，依法维护犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益。只有这样，才能还刑法作为司法法的本性，我们的刑事司法活动才是真正意义上的司法行为，我们的司法机关才可能被认为是维护社会正义的最后一道防线。

我国传统刑法价值观念对保障功能的拒斥与人们观念中对人权保障功能的误解也具有重要的关系。传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人、犯罪人的人权的保障，是替坏人说话、开脱罪责。这种误解一方面是实践中流传甚广的有罪推定观念的反映，另一方面也反映了对我们刑法人权保障功能真正价值的失察。其实，刑法保障功能虽然直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，实际上保障的却是全体社会成员的人权。因为从理论上讲，尽管绝大多数公民都是遵纪守法的善良公民，都不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是，刑事司法过程是由人来运作的，而人性是有弱点的，即便是君子圣贤都难免犯错。因司法运作的失误而使遵纪守法的善良公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况，是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此，全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的潜在的主体。刑法应当不应当具有人权保障功能，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权规制的犯罪嫌疑人、刑事被告人和犯罪人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此，犯罪嫌疑人、刑事被告人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。[24]因而“刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在此意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是公民自由的大宪章。”[25]保障犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人权实际上也就是保障全体社会成员的人权。提升到这一层面来理解刑法的保障功能，我们就会发现，表面上冲突和矛盾着的保护功能和保障功能实际上具有内在的和谐和统一，保护功能防范的对象是犯罪人，是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保护，而保障功能规制的对象是国家，则是从规范和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家公共权力的可能侵犯。保护功能和保障功能的核心都在于维护公民的法益，促进公众的福祉，保障社会的公正。两个功能实际上是从不同侧面体现现代刑法的这一历史使命。