四 预防刑法的规范表现与关键内涵

厘清了犯罪预防不同层次的内涵，需要进一步厘清的，是作为基础理论范式的“预防刑法”的规范表现与规范内涵，以此作为本书进一步展开研究的理论基础。“预防刑法”的概念在德国以及我国的刑法理论中都存在，但内涵各不相同。在德国语境下，预防刑法与风险刑法属于预防国图像中两个不同阶段的刑法模式，都着眼于刑法功能边界的扩张，都属于广义的预防刑法。两者的共性在于刑法的基本模式由绝对报应型向目的导向型转变，刑法正在成为“全新的综合性安全框架”[27]，也就是社会控制机制的一部分，刑法开始由对既有法益侵害结果的限制性报应，向着眼于预防法益侵害风险以实现社会控制的授权性预防转变。[28]两者的区别在于对刑法的最后手段性，也就是刑法功能应当有明确而确定的规范边界这一基本原则的背离程度，以及对限定刑法功能边界的相应教义学原则的解构程度不同。

（一）“风险社会”、“风险”与“风险刑法”

“风险社会”的概念由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在其1986年出版的《风险社会》一书中提出。总体来讲，风险社会即“世界风险社会”。[29]贝克将人类社会的形态划分为前现代社会、工业社会与风险社会，风险社会的基本特征是在全球化背景之下，核灾、化学灾难、生态污染等后工业时代的风险，在危害的时间、地点和对象等方面都难以控制，风险具备普遍性、平等性、不可感知性、不可预知性以及人为建构性。[30]贝克也已经注意到，基于后工业时代全球性技术风险的这些特性，在人类无法对风险进行全面准确认知的前提下，试图应对时所采取的控制措施会催生更多的风险。英国著名社会学家吉登斯则从“社会反思”的视角进一步指出，在风险社会的形态下应对风险，并非既有知识越多控制就越强，人类基于既有知识对风险的干预与控制，反而会制造更多危及社会系统存续的不确定风险。[31]

也就是说，风险社会理论视域下的“风险”是一个普遍与中性的概念，是对社会现实状态的系统化描述，其基本内涵是对20世纪中期以来人类社会现代性新特征的解释，它认为人类在追求进步过程中的理性决策制造了核泄漏、化学污染等重大风险，而全球化造成社会空间紧缩使这些风险实现的概率、转化的结果以及影响范围的不确定性大为增加。这种风险的重大性以及不确定性提升了人类对社会环境安全的实然需求；与此同时，普通民众面对风险的恐惧也激发了对社会环境安全高于实际必要的强烈需要，促进了偏重社会环境安全保护的价值取向的形成。

而当风险概念引入刑法规范视野，虽然风险与损害结果距离仍远，但它的本质内涵是事物向消极方向进展的可能性，其中损害结果发生的趋势基本是确定与可测算的。[32]但测算损害结果发生趋势的根据不再是具体行为人的具体行为，而是对某些人群群体或行为情境所具备风险的评价。[33]在对社会环境安全需求的驱使下，以预防危害结果发生为导向的风险控制成为社会控制，包括犯罪控制的新范式，其重心逐渐由控制外在环境与物的风险转向控制人的风险。甚至只具有向民众确证社会控制机制依然有效的象征性刑事立法[34]，即使这有可能导致严重的间接损害，包括公民个体自由和法治国保障的丧失，似乎也逐渐变得不是绝对不可接受。近代以来构建成型的自由法治国刑法的基本使命，是在公民个体面对国家这个庞大利维坦处于绝对弱势的情形下，限缩国家刑罚权以保障公民个体自由，在当下充满风险的社会环境中，作为刑法适用的价值基点，社会环境安全与公民个体自由的冲突似乎就愈加突出。

具体到信息网络犯罪的规制，将当代网络化、数据化的社会描述为充满风险的社会，是犯罪预防刑事政策驱动下的叙事路径，为我国相关立法所继受，也随之将“安全”设定为相关领域问题定义、解决路径探讨和法律规范构建的基调，我国《网络安全法》的出台便是非常清晰的例证。这一叙事路径下，信息网络犯罪风险的基本特质被描述为新型、普遍存在、不可预见、高频度与可衡量。[35]风险社会理论为这一叙事路径提供了理论基础，“行为人随时随地可以对任何网络连接的对象实施犯罪行为”，是对互联网环境下所面临犯罪风险的经典描述，以安全作为刑法适用的价值基点，这一主张似乎因此获得了现实基础的支撑。

早在1993年，德国刑法学界已由Prittwitz开启了对“风险刑法”的规范探讨，着重要厘清的，是刑法能否运用它自由法治国属性的工具应对现代社会人类所面临的生存风险。所得出的基本具有共识的结论是，刑法在应对现代生存风险的过程中不可或缺，但“只有在制造风险的决定可以被归咎于个人时，才有刑法介入的空间”。[36]这一进路在理论上的进一步发展演化出客观归责理论，以行为人是否制造、提升、实现法不允许的风险作为判断行为构成要件符合性的标准。风险刑法所依托的社会背景是传统的工业社会，由于面对工业发展带来的技术风险、环境危害等社会问题，既有的包括法律规范在内的正式社会控制机制应对不力，以及失业率上升、城市化带来的匿名化与社区解构等原因导致的非正式社会控制机制失效，在犯罪预防的刑事政策指导下，以作为经验学科的犯罪学所作实证研究提供的科学测量标准为基础，刑法成为实现政策目标的工具。这一阶段刑法的主要变革在于立法，1970年代以来德国刑法典中经济犯罪、环境犯罪、数据犯罪等着眼于预防的罪名的创设充分体现了这一点。

而在我国，劳东燕教授发表于《中国社会科学》2007年第3期的《公共政策与风险社会的刑法》一文，正式开启了我国学界对风险社会理论与风险刑法的学理探讨，在这一领域至今已产出了丰富的学术成果。[37]但我国学界大量观点直接将风险社会理论中“风险”的概念作为风险刑法理论构建的基点，这样的理解存在很大偏差。对于我国刑法学界把风险社会理论简单理解为关于风险的理论，进而在刑法理论中对“风险”概念进行不当继受与泛化理解，劳东燕教授已经进行了系统批判[38]，本书对其基本立场表示赞同，不再展开。风险概念对刑法理论范式的冲击实质是在预防刑法阶段展开[39]，就此本书将进一步展开探讨。

（二）“预防刑法”

随着风险社会的到来，面对规模化、不可控且危及整体社会系统的技术性以及制度风险，既有的正式与非正式社会控制机制应对无力的弊端愈加凸显，刑法以其惩罚措施，即刑罚的即时可感性成为象征性政策的有力工具[40]，用以表达国家对社会问题的关注，以及显示对民众安全需求的回应，减少对国家刑罚权规范约束的需求愈加强烈。预防刑法在理论上回应了这一需求，主要体现在以下三个方面：第一，新型犯罪的法益内涵去实质化，法益不再限缩国家刑罚权，而成为刑法功能扩张的根据；[41]第二，责任原则功能化，刑事责任成为根据预防必要性的政策考量进行量刑的上限，丧失了作为决定刑罚是否发动的边界的内涵；第三，比例原则功能化，比例原则被简化为量刑的指导原则，刑法成为社会治理的优先选项。总体来看，德国语境下的预防刑法和风险刑法试图以自由法治国作为刑法预防转向的正当化事由，但实质上正在解构刑法功能的教义学边界。[42]例如，德国风险刑法的首倡者之一Prittwitz教授即明确提出在当下的风险社会，刑法的图像应当已经从自由法治国转向限制自由的保护国。[43]

我国刑法理论中“预防刑法”的含义，实质上与德国语境下广义预防刑法的内涵相同。而我国剧烈的社会变革与发展，导致我国刑法需要兼顾限制刑罚权恣意发动与优化社会控制机制的任务，因此，明确刑法的功能边界至关重要。