物业管理
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基本原理

一、物业与物业管理

(一)物业

1.“物业”概念

“物业”一词,在我国内地出现和使用的历史不长。一般认为,该概念来自我国香港地区的地方习惯用语,意为个人或团体所拥有的单元性房地产产业,相对应的英文是real estate或real property(土地及其附属固定物、不动产资产、房地产)。该词作为香港当地房地产领域中一个普遍使用并具有较确切定义的重要称谓,在大部分的场合,其用法大致等同于我国内地通常理解的房地产或不动产,但又不完全一致。香港李宗锷法官在《香港房地产法》中为“物业”所做的解释是:“所谓物业,是单元性地产,一住宅单位是一物业,一工厂楼宇是一物业,一农庄也是一物业。故一物业可大可小,大物业可分割为小物业。”[1]这个解释清晰而准确地表达了“物业”一词在我国香港当地使用时的意义内涵和独特属性。《香港法律大全》也采此解释。[2]

随着我国经济的开放和房地产市场的培育与发展,20世纪80年代以来,“物业”概念开始从香港经由广东传入内地,逐渐为我国内地的地产界及普通百姓所接受,并于近十多年间在内地广为流传使用。尽管也有学者认为,该概念“古已有之”,乃中国本土法律用语,并非生词,并引据了《宋刑统》卷13《户婚律·典卖指当论竞物业》中所转引的唐代敕文和五代《册府元龟》中所转引的周开封府奏文中有关典质倚当物业的规定来证明[3],但实际上这只能说明一些地方民间习惯用语中仍保留或沿用了中国古代的某些词句,而其中的含义及用法已经是大相径庭了——古汉语中这种广义上的、包括动产(物、物品)和不动产(田业、宅业)在内的、所谓“添物置产”、“成家立业”的“物业”财产含义,现已基本不再使用。

然而,作为一个约定俗成、人所共知的概念,“物业”一词虽有良好的民间使用基础,且在经济领域特别是房地产界被频繁、活跃地应用,但长期以来,其并未在我国内地的法律制度上得以体现。由于不是法律概念,也就更谈不上有一个确定的法律表述。直至1994年的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》,我国内地法律界才首次从立法角度以法规方式对“物业”下了一个定义,该条例第2条第2款规定:“本条例所称物业,是指住宅区内各类房屋及相配套的公用设施、设备及公共场地”,从条款的文字表述中我们知道,其所界定的范围仅限于住宅物业。而相对较为完整的物业法律概念,则始于1998年的《广东省物业管理条例》,该条例第2条第4款规定:“本条例所称物业,是指已建成并交付使用的住宅、工业厂房、商业用房等建筑物及其附属的设施、设备和相关场地”。随后,这个法律定义,在我国各地的地方法规或规章政策中不断被效仿引用。2002年,建设部的《房地产统计指标解释(试行)》进一步吸收了“物业”概念,并延续《广东省物业管理条例》的规定,将其解释为:“物业是指房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地”。建设部的这个概念表述,进一步明确了“物业”概念内涵,基本统一了相关法律规范对“物业”的不同解释与界定,结束了我国内地经济界和法律界将“物业”与房地产、不动产、住宅、房屋等概念相互混用的混乱局面,为物业管理的规范发展提供了一个基础的概念前提。同时,从“物业”概念的变化,我们也看到,随着社会经济特别是房地产业的发展,“物业”概念的内涵与外延也在逐渐扩大,先是限于住宅及其配套设施设备,后扩展到工业厂房、商业用房及其配套设施设备,再扩展至更大范围的各类房屋及其附属配套。但是,“物业”概念是否应该将农村或城镇中自建的单个独立的私人房屋住宅以及是否应该将尚未建成或尚未进入消费使用领域的商品房也包括在内,或者仅仅限于相对集中在一定范围内的已建成并投入使用的各类房屋及其附属配套?则仍存诸多争议。2003年,建设部颁布了《房地产业基本术语标准》,在这个标准里,“物业”概念又有了一些新的变化。该标准“房地产业一般术语”2.0.10条对物业的表述是:“物业(property)特指正在使用中和已经可以投入使用的各类建筑物及附属设备、配套设施、相关场地等组成的单宗房地产实体以及依托于该实体上的权益”。而《深圳经济特区物业管理条例(草案)》也将“物业”定义为“经批准兴建并竣工验收的各类建(构)筑物及其附属的设施、设备和相关场所、场地”。这样,就将“物业”的范围再度予以拓展至“竣工验收的”、“已经可以投入使用”的物业和物业的“相关权益”,至此,我国对“物业”法律概念的界定基本趋向完善。令人遗憾的是,在2003年颁布实施的、居于物业管理“基本法”地位的国务院《物业管理条例》,却没有深入这个问题,未对“物业”概念进一步作出统一规定;而2007年颁布的《物权法》虽然沿用了“物业”一词,但也未明确界定此概念,这不能不说是我国物业管理立法上的重大不足。

2.笔者对“物业”概念的理解

通过以上分析,当笔者结束“物业”概念阐述时,我们形成的结论是:为更准确地定位“物业”,应且只应在建成可投入或已投入消费使用领域的房地产及其附属配套设施和相关场地的管理上来使用“物业”这个概念。同时,从这个定位出发,笔者认为对“物业”的准确表述是:特指已建成并竣工验收的,可投入使用或已投入使用的各类房屋、相关建筑物及与之相配套的设备、设施、实物资产、场地和依托于其上的相关权益。

这里顺便还要提及的是,“物业”一词,在我国民间的使用中,实际上还有另外一种重要含义——人们通常将以投入使用的房地产为主要管理和服务对象的物业管理经营行业及从事物业管理的企业亦都简称为“物业”,含有“物业管理行业”、“物业管理公司”、“物业服务企业”、“物业服务企业”或“物业管理人”的意思。

3.区别“物业”与房地产相关概念

“物业”概念通常与房地产、不动产、住宅、房屋、商品房等概念密切相连,有时会被相互交叉混用,但实际上它们之间是有区别的。将“物业”概念与这几个概念进行区别,也具有现实的法律意义。一个很典型是例子是,2002年,在福建省福州市一个叫海景花园的住宅小区,业主与建设单位及房管部门之间就曾对住宅楼中的架空层算不算房屋、是不是独立的“物业”、能不能独立颁发房地产权利证书、要不要进入物业管理范围而在法庭上展开了唇枪舌剑,其争议焦点突出反映了目前“物业”概念与房地产相关概念在界定和区分上的模糊,并直接影响到了对“架空层”这个物业种类法律性质和权利归属的判断。在这个案子中,区别这些概念间的不同,就成为了审理该案的关键点之一。

“房地产”,是房产与地产的合称,指可开发的土地及其地上定着物、建筑物,包括物质实体和依托于物质实体上的权益,具体指向是房屋、土地及其上下空间。这个概念多用在经济商业活动和相关的法律领域;“不动产”,是指依自然性质或法律规定不可移动的土地、土地定着物、构筑物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离或移动后会损害其主要价值的其他物。其主要范围也是房地产,但不仅仅是房地产。这个概念是民法上常用的法律术语;“房屋”,一般指上有屋顶,周围有墙,能防风避雨,御寒保温,供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资,并具有固定基础,层高一般在2.2米以上的永久性场所,根据某些地方的生活习惯,也包括可供人们常年居住的窑洞、竹楼等;“住宅”,是专供人居住的房屋及相接连的庭院,是以家庭为单位,满足家庭生存和发展需要的建筑物,住宅的物质客体就是居住生活用房,包括别墅、公寓、职工家属宿舍、集体宿舍、职工单身宿舍和学生宿舍等,但不包括住宅楼中作为人防使用、不住人的地下室以及托儿所、病房、疗养院、旅馆等具有专门用途的房屋。“商品房”,则是指由房地产开发企业综合开发建设并出售、出租的住宅、商业用房及其他房屋或建筑物。“房屋”、“住宅”、“商品房”这三个概念,在经济商业活动、日常生活及相应的法律领域都较为常用。

“物业”与“房地产”的主要区别在于,房地产相对于物业而言是一个比较宏观抽象的概念,是房产与地产的泛称;而物业则是一个比较微观的具体化的概念:一方面,它是房地产的下位概念,是房地产中的一个环节、一个部分和一个类别,主要指已经建成可投入使用或已经投入使用并可具体量化的房地产项目,具有实物性;另一方面,物业又包括了与房地产相联系的配套设施、设备、实物资产、场地及相关权益。“物业”与“不动产”的主要区别在于,不动产侧重以不可移动性来说明和界定某类别的物,除了房地产外广义上还包括了林木、道路等其他同样不好移动之定着物、固定物,而物业则侧重以房地产业为基础来界定物,是限定在一定范围内的不动产,具有定限性和单元性,同时物业中也包括了一些可移动的设施设备。“物业”与“房屋”、“住宅”、“商品房”的主要区别在于,“物业”尽管是以房屋、住宅、商品房为主,但其范围却不仅仅是房屋住宅等房产建筑物本体,它是一个包含了建筑物本体、附属设施、设备和建筑区域的道路、场地、绿化等多个部分在内的一定空间环境范围的集合体,并具有社区人文与环境的公益性。

4.“物业”与建筑物区分所有

“物业”概念,从法律角度讲,与物权法上的“业主的建筑物区分所有”概念也密切相连。由于现代的“物业”多是以多层高楼建筑或住宅公寓大厦的方式出现的,因此私人所拥有的物业,就常常要以区分所有的法律形式来体现其权利义务。在一个大的“物业”里,一方面,每个人都拥有专有的一部分物业产权及其相关权利,另一方面,各专有部分又联为一体,密不可分,每一份物业的权利人,要按照份额比例或相互间的约定来享有公共部位的共有或共用权利、承担相应的义务,并对物业共同事务享有共同管理的成员权利。与此同时,生活在同一栋建筑物或同一个物业区域内的物业所有权人和使用人,虽高度聚居、利益相连、关系密切,但因为处世方式、生活习惯以及对居住环境要求的不尽相同,冲突争执也在所难免,因此在国外及我国的港澳台地区,多按照建筑物区分所有权的法律原则来规范物业管理、解决各种矛盾纠纷、协调业主间的关系。但在我国内地,在《物权法》颁布实施之前,并没有很好地遵从这一国际通行做法——长期以来,我们没有在法律上确立起物权建筑物区分所有权制度,物业管理中所采取的一套习惯做法,与国外普遍采用的以区分所有权制度为主的物业管理规制方式存在较大差异,所应用的概念与通常区分所有权制度法律概念无法很好地对应,一些制度没有建立或不够健全,一些管理规范存在技术上的缺陷。目前我国全国人大审议通过的《物权法》,也没有重视处理好区分所有权制度与我国现行物业管理制度之间的衔接问题,以至于《物权法》中业主的建筑物区分所有制度与国务院《物业管理条例》所规定的相关物业管理制度产生一定程度的脱节,包括“物业管理”、“业主公约”等在内的一些已经为社会所普遍使用且已经在《物业管理条例》中得到体现的相关术语、称谓,并没有被《物权法》所采用,而《物权法》所使用的业主的建筑物区分所有权、管理规约等概念又不为我国内地物业界及普通业主所熟知和应用,因此,《物权法》颁布实施后,这种术语称谓的不统一和制度设计上的不衔接,仍会在一定程度上影响物业管理法制的规范。

5.“物业”的构成与分类

一个完整意义上的物业,其物理构成,一般可分为建筑基地、房屋建筑物本体、附属配套设施设备和相关资产权益等四个部分。从法律角度区分,其构成又可分为专有部分、约定专用部分、共有部分、法定共用部位和约定共用部位等。学术界对物业的物理构成没有多少争议,但在其法律构成的区分上,争议却比较大。主要存在如何来具体界定物业的专有、专用与共有、共用范围的问题。例如对专有部分的范围,学术界就长期存在着四种观点:一是壁心说,认为专有部分的范围达到墙壁、柱、天花板、地板厚度的中心;二是空间说,认为专有部分仅限于以共同墙壁、天花板、地板等围成的空间部分;三是最后粉刷层说,认为专有部分包括墙壁、柱等表层所粉刷的部分;四是壁心与最后粉刷表层的折衷说,认为专有部分的范围依外部关系与内部关系而区别确定,在内部的维护管理上,采最后粉刷层说,而在外部的买卖等关系上则采壁心说。[4]相应地,共有部分的范围,也因为专有部分范围确定的不同而不同。在我国,相关部门曾经在规范文件中,对物业的公共部位和共用设施设备范围进行了列举,如1992年建设部发布的《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第4条第1款规定:“住宅的专有部分即自用部位和自用设备,是指户门以内的部位和设备,包括水、电、气户表以内的管理和自用阳台。”第4条第2款和第3款规定:“住宅的共用部位,是指承重结构部位(包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等)、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。住宅的共用设施设备,是指共用的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、供电干线、共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、消防设施和电梯等。”又如1998年建设部、财政部发布的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》第3条规定:“本办法所称共用部位是指住宅主体承重结构部位(包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等”、“共用设施设备是指住宅小区或单幢住宅内,建设费用已分摊进入住房销售价格的共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、煤气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等”。2002年建设部《房地产统计指标解释(试行)》第八章对“共用部位”和“共用设施设备”也做了相同的列举。但是,这种列举式的界定方法,从技术规范上讲并不科学,它无法完全涵盖共有、共用的所有类别及项目内容,且我国内地房地产业发展快速,各种新情况、新问题不断出现,有些新型的房地产项目和类型就没有办法及时列入上述文件的界定范围,加上长期以来物权法的缺位,所有权归属界定不明,使得社会上利益不同的各方群体,还是因对物业的专有、共有的理解存在分歧而矛盾纠纷不断。2007年3月《物权法》出台之后,建筑区划内的道路、绿化、物业服务用房及占用业主公共空间设置的停车位等的共有权得到明确,但建筑区划内的其他公共场所、公用设施范围如何界定,《物权法》仍未予以明示。在下面的章节中,笔者将对这几年频繁出现纠纷冲突、争议较大、观点严重对立的诸如架空层、地下停车库等物权的归属与利用问题进行法律上的分析。

“物业”的分类,一般以其所有权性质、占有方式、存在形式、用途等标准,根据不同的工作研究或统计方向做出不同的划分。如按照所有权的性质,可以将物业分为公共物业(政府办公楼、公立学校、公益医院等)和非公共物业(企事业单位、机构和个人的生产、办公、居住等物业);按占有形式,可以将物业分为自用物业和出租物业;按使用性质可以将物业分为商用物业、居住物业、工业物业、特殊用途物业等。从存在的形式来看,“物业”可以是一个建筑群(如住宅小区)、一栋单体建筑(如住宅楼、别墅)或一个单元(如住宅单元),某宗“物业”的范围也通常用产权的形式来界定。[5]

(二)物业管理

1.物业管理的历史

物业管理的历史,可以追溯到远古。当人类结束漂泊不定的游猎与穴居生活,开始建造原始房屋作为其固定居所的时候,物业管理就打开了它历史的首页。人类有意识地对房屋所进行的简易封闭、隔离、修补、装饰等维护与美化行动,就是物业管理的最初表现。但在这个时期,由于原始房屋结构简单、规模较小,对其所进行的维护管理十分简单,是一家一户自己就能轻易做到的小事,因而在社会生活中并不显得重要。在这之后,物业管理的历史随社会的发展缓慢延伸。到了封建时代,在中国,从帝王家的皇宫大院、将相的衙门深庭,到乡村财主的朱门豪宅,大都设有“管家”来对大家庭生活进行管理,这可谓是古代最典型的物业管理方式了。国外也不例外。世界著名的英国豪门管家,常常一袭黑色燕尾,皮鞋锃亮,发丝整洁,举止绅士,对主人恭恭敬敬,微笑有礼,对仆人则一脸严肃,表情严厉,令人感觉充满神秘色彩。但这也不过是贵族阶层一种特殊而奢华的消费,由于社会的封闭、贫富及等级的差别以及房屋产权的单一,使得这种“管家”服务仅限于极小范围的皇族贵胄及官宦财阀之家,与社会下层大众的生活相距甚远,普通百姓多消受不起,因而其并无普遍的社会需求,也不可能形成一种专门化、市场化和社会化的物业管理模式,更谈不上对其进行理论上的研究和法律上的规范了。直至近现代,随着社会分工的细化、城市中产阶级的扩大和身份平等权的实现,随着城市化进程的推进和房地产行业的发展,随着房屋住宅规模、功能和形式的多样化,特别是一定规模的房产集中出现在某处且又分属于不同的所有权人之时,以专业化的方式对物业进行行之有效的管理与维护才成为了必要,也有了可能。因此,可以说,真正意义上的物业管理,实际上是现代房地产特别是区分所有建筑物建设发展到一定阶段的产物。

现代物业管理发端于境外,其英文表达有多种方式,如,real estate management、real estate property management、real property management或property management。[6]此外,还可以表达为:realty management、management of condominium、residential management等。通常认为,物业管理起源于19世纪60年代的英国。当时英国工业革命,大批农村工人被吸引到正发展为工业中心的大城市来,而城市规模的扩张,造成了住宅的严重短缺。一大批专门修建用于出租给入城工人租住的简易住宅,居住条件恶劣、管理混乱:一方面,房屋和财产安全没有保障,人为破坏时有发生,另一方面,租金收入经常被拖欠,业主经济利益受损。为了解决这些问题,英国伯明翰市一个叫奥克维娅·希尔(Octavia Hill)的女士,为其名下的物业制定了一套行之有效的规范居住行为的管理办法,要求租户严格遵守,否则收回房屋,同时奥克维娅·希尔女士本人也及时对损坏的设备、设施进行修缮。奥克维娅·希尔女士的举措可谓事如所愿,不仅其物业的居住环境得到了起码的维护,用户住得满意,而且租金也得到了保证。奥克维娅·希尔女士这一套促进物业有效利用的管理方法首开了物业管理的先河。从此,出租物业的业主们纷纷仿效奥克维娅·希尔女士,使得物业管理在英国迅速推广。[7]

专业性的物业管理,则于19世纪末至20世纪30年代在美国首先出现。这个时期由于美国经济飞速发展,加上建筑技术的进步,高层建筑不断出现。这些建筑附属设备多,结构复杂,防火、保安及日常维修任务繁重,特别是一些标志性建筑的美容保洁工作,技术要求很高,大大超出传统物业管理的要求。同时,公寓大厦、摩天大楼常常是由数十个或数百个业主所共有,也面临着管理上的难题。于是,适应这种复杂繁重管理需要的专业性物业管理机构应运而生。而随着专业性物业管理机构的增加,物业管理行业组织也开始逐渐形成。1908年,在芝加哥一位大厦所有者与管理者乔治·A.霍尔特的牵头组织下,世界上第一个专业物业管理行业组织——Chicago Building Managers(CBMO)诞生。自此以后,这种现代的物业管理模式和行业组织逐渐为世界各国所重视并借鉴吸收。目前,美国、欧洲大陆、亚洲的日本、韩国、新加坡以及我国的香港、台湾地区等地,物业管理都相当发达,国际物业管理行业蓬勃发展,方兴未艾。[8]

2.我国内地物业管理的发展

我国内地的物业管理,起步较晚。在20世纪20、30年代的上海、天津等少数几个大城市,由于高层建筑和不同风格住宅群的发展,一度出现过与现代物业服务企业管理及服务形式相近似的、专业从事房产代理租赁、住宅装修、清洁卫生、服务管理的经营性公司。但随着我国计划经济体制的建立和公有制的推行,房地产交易市场归于沉寂,市场化的物业管理没有得到进一步发展。在20世纪80年代之前,我国城市居民的住宅多为政府房管部门和单位所有,住户只是承租者,房屋的修缮维护、绿化、卫生、治安等管理,以及管理费用的承担,均由政府有关部门、居委会或所属单位负责。因此,尽管这种管理从广义上讲也算是一种物业管理,但其固有的以政府为主的行政化管理模式与特点,与现代真正意义上的市场化的物业管理相距甚远。

20世纪80年代我国的城市经济体制改革,促进了房地产行业的快速发展。在住宅建设方面,国家采取了允许并鼓励多渠道建房的政策,这使得单位投资建房的单一方式被打破,房屋产权开始逐渐多样化。而人们对良好居住环境的需求,不仅刺激了商品房的供应,加速了房地产市场的培育与发展,也带动了服务于房屋所有人的物业管理的形成与发展,物业管理模式开始发生深刻变化。1981年3月,全国第一家企业化经营的专业物业服务企业——深圳市物业管理公司设立,深圳市的东湖丽苑小区率先实行了专业化的现代物业管理。1982年,广州东华实业公司也借鉴香港物业管理经验,对广州东湖新村实行了“综合管理、有偿服务、以业养业、自我发展”的物业管理模式,这标志着市场模式的中国物业管理真正起步。[9]在随后的十多年间,这种新型的物业管理方式,先是在深圳特区和广州市得到较为普遍的采用,而后在广东及沿海一些经济发展较快的城市迅速发展,各地相继出现了物业服务企业。1993年,在建设部召开的一次文明住宅小区达标暨总结表彰会上,创建物业管理行业的设想被提出,而以住宅小区为主要发展方向的物业管理也开始得到了政策的支持与鼓励。1995年8月,建设部在青岛召开了第一次全国物业管理工作会议,从此,我国的物业管理在政府的推进下得到更进一步的发展。在经过了1993年—1996年的行业创建兴起阶段和1997年—2000年及2001年开始的两次行业整合,物业管理从业人员迅速扩大,物业管理协会相继成立,行业发展初具规模,竞争机制基本形成,政府对物业管理也日益重视。物业管理开始逐渐在房地产业与其他服务业相结合的基础上发展成为一个相对独立的行业。与此同时,由于新建小区的物业管理水平逐步提高,专业化的物业管理的好处得以体现,物业管理的内涵也逐渐丰富起来。人们由直接关注住房面积大小、功能质量等内部需求,发展到对环境的需求;从需要对房屋共用部分的管理,发展到同时需要对部分公共社会事务的服务;从需要对房产和附属设施的完好,发展到实现房屋的保值、增值。物业管理服务以房地产业市场发育为依托,涉及社会服务业的多个领域,包括了房屋及相关设施设备的维护、环境保洁、绿化、保安、家政等众多内容,成为了与民众生活工作息息相关的新兴朝阳行业。而物业管理的这种良性发展所起到的积极推动和示范作用,又进一步引发了对物业进行长期管理的需求,物业管理市场不断成熟。目前,全国绝大部分城市都引进和推广了物业管理的新体制,这种新体制不仅在新旧住宅区得到全面推广,而且也被工业区、学校、医院、商场、办公楼等各类物业所广泛采用。到2000年,全国的物业管理覆盖面就已占物业总量的30%,从业人员200万;到2002年,据建设部的不完全统计,经济发达城市已经有50%以上的物业由物业服务企业管理,全国物业平均覆盖面达到了38%,物业服务企业总数超过2万家,从业人员超过230万。短短两年的时间,覆盖面就上升了8%,从业人员增长了30万左右。同时,全国物业管理行业的产值达到了300亿元,北京、上海、深圳三城市物业管理创造的生产总值分别为70亿元、78亿元和50亿元,占三城市GDP的2.23%、1.45%、2.23%。至2005年,全国物业管理平均覆盖面包括旧住宅小区在内,估计已经达到40%左右,新建的住宅小区90%以上都实行了物业管理,在南方上海、广州等城市,基本上是95%以上实现了物业管理。[10]作为物业管理行业发展龙头的深圳,据《2005年深圳市物业管理市场分析报告》显示,2003年和2004年,该市纳入统计的物业服务企业分别是703家和755家,2005年物业服务企业数量跃增到了920家,一年增加165家,这920家物管企业2005年营业收入为79亿余元,为全市提供了13万多个就业岗位,物业管理在全市住宅物业的覆盖率达到95%。[11]而作为西部城市代表的重庆,据有关部门测算预计,至2010年,其物业管理覆盖率也可望达到95%以上。[12]在《2007年中国物业管理行业研究咨询报告》中,笔者发现,上述各项的数据变化更加明显:目前全国物业管理平均覆盖率已接近50%,实行物业管理的房屋面积超过100亿平方米,物业服务企业已超过3万家,从业人员超过300万人。[13]因此可以说,我国物业管理的这二十多年的发展速度之快,规模之大,范围之广,的确是令人惊讶的。[14]相信在未来十年,物业管理类型及涉及面将更为宽广,物业管理行业也将加速推进,成为发展势头强劲的第三产业。

3.物业管理概念

(1)物业管理一词的使用争论

我国的相关部门,曾经为是否引进和使用“物业管理”概念,专门召集专家学者进行过研讨。有学者认为,“物业”实为地方方言,只是当地市民基于习惯的一种口头俗称而已,同时,物业管理在我国的香港、澳门地区也没有作为严格的法律用语或官方政府的正式用语,而从全国范围看,使用房地产管理较为普遍,因此没有必要使用“物业管理”一词。但多数专家学者以及经济界特别是地产界管理人士则认为物业管理作为一种新的管理模式,与我国传统的房地产相关管理体制不同,为了把二者分开,宜使用“物业管理”一词,把已建成投入使用的房地产的维修、养护、管理及相关服务称为“物业管理”比较妥当。[15]

同时,这几年来,专家们还为应该使用“物业管理”还是使用“物业服务”称谓进行过激烈争论。有学者主张,物业管理中的“管理”一词具有行政隶属的服从性意义,反映了传统物业管理模式的特征,难以体现现代物业管理专业化、社会化、市场化的平等服务关系本质,宜用“人居服务”或“物业服务”的称谓取而代之。[16]我国《物权法》将“物业管理企业”改称为“物业服务企业”,显然也受到了这种主张的影响。但多数学者认为“管理”一词历经数年相传,已成轻易难以变更的语言习惯;且该词的涵盖面广于服务又包含服务,“物业服务”在许多场合也难脱离具有行政意义的“管理”,英文中的物业管理名词,所用的表述也是“管理”(management),因此,采取“物业管理”这个称谓并无不妥。笔者认为,“物业管理”一词,既已约定俗成、为社会所广泛接受与认同,也为各地法规政策所采用,并且符合国际惯称,的确无改变之必要。同时,尽管就物业服务企业接受业主委托从事物业管理与服务工作来讲,应强调其主要职责是服务,但这种委托管理与服务仅仅是物业管理的一个方面,而从业主角度来讲,物业管理仍意味着业主自身有权对物业进行自主有效的管理与维护;就国家行政机关而言,其对所辖区域范围内的物业,行使的是一种行政监督的“管理”职能,因此从广义上讲,将物业财产的经营、利用和维修养护统称为“管理”也更能体现物业管理的本质特征。也正是基于这种考虑,所以我国《物权法》涉及物业管理的规范条文中,既有“服务”的字眼,也有“管理”的字眼,且使用“管理”字眼远多过“服务”字眼。

(2)理论界对物业管理概念的阐述及笔者的主张

理论界对“物业管理”概念的阐述,没有形成统一意见。归纳起来大概有以下四种观点:

一是狭义说。这种观点认为:物业管理是由专门的机构和人员,依法对前期开发和已经竣工验收投入使用的各类房屋建筑和附属配套设施及场地,以经营的方式进行管理,并且对房屋周围区域内的环境、清洁卫生、安全保卫、公共绿化、道路养护等统一实施专业化管理,以及对住用人多方面的综合性服务。[17]或者认为,物业管理主要是指:物业管理经营人接受物业所有权人或根据合同、法律规定有权进行委托的非业主使用人的委托,根据国家法律、法规及委托合同,对相对集中在一定范围内的各类房屋,以及相配套的公用设施、设备及相关的场地实施专业化养护、修缮等管理。[18]

二是广义说。这种观点认为:区分所有权建筑物之管理(物业管理)系指为维持区分所有建筑物之物理机能,并充分发挥其社会的、经济的机能,而对之所为的一切经营活动。一般而言,它包括建筑物之保存、改良和利用,以及对区分所有权人共同生活秩序之维持。同时,这种观点认为,从维持财产价值之立场观察,管理行为不能完全排除处分行为,因此广义上的物业管理,还应包含处分行为在内。[19]

三是区分广义与狭义说。这种观点认为:物业管理应区分为广义和狭义两种。广义的物业管理是指一切有关房地产发展、租赁、销售及租售后的服务。狭义的物业管理是指依照合同,对已竣工验收投入使用的各类房屋建筑和附属配套设施及场地以经营的方式进行管理,同时对房屋区域周围的环境、清洁卫生、安全保卫、公共绿化、道路养护统一实施专业化管理,并向住用人提供多方面的综合性服务,是集管理、经营、服务为一体的有偿劳动,其最终目的是通过走社会化、专业化、企业化经营之路,实现社会、经济、环境效益的同步发展。[20]目前大部分的学者持有这种观点。

四是泛义说。这种观点认为:物业管理有三种含义,第一种是指房地产业结构中管理分类的一种,属于政府行政用语。例如,房地产行政管理、房地产开发管理、房地产市场管理、房地产经营管理、物业管理等。物业管理是从房地产经营管理中分离出来的,使原来的房地产四大管理成为五大管理。其所不同之处是,在物业管理前面不再冠以“房地产”字样,因为“物业”本身就具有房地产的含义。第二种定义为物业经营,认为物业管理也是经营中的管理,它是随着资本的不断提高而产生的一个以房地产为主要服务对象的行业,是在对土地、建筑、设施、设备等充分利用的基础上,为了使其所具有的机能能够百分之百地发挥出来而专门实施的管理。物业管理的目的是避免土地、建筑、设施、设备的价值由于建筑目的的变化及机能的下降而贬值,由此对其进行社会性的、安全的、经济的维护和管理。第三种泛指物业经营企业和管理单位的行业组织,如物业管理协会,物业管理联谊会等民间中介组织,这些组织以建立行业公约的方式进行自律和实现信息、经验的交流,并在政府与企业之间发挥桥梁纽带作用。[21]

笔者认为,从不同角度对物业管理进行界定,均有助于物业管理这个新兴行业各方面的发展与规范。各种观点或见解,各有所本,均有道理,相互间并不排斥。但为了不使有关物业管理的内容和有关物业管理主体被人为忽视或排除在全面完整的管理规范之外,笔者认为宜从广义上来理解物业管理,即,物业管理应是指物业产权人及其他相关主体对物业管理区域内各类物业依法合理利用并对物业共同利益、公共秩序进行维护管理的行为。

(3)我国物业管理的法律概念及其不足

以上所述,均为学理上的物业管理概念。那么,在我国的正式法律文本中,物业管理的概念又是什么呢?

根据2002年建设部《房地产统计指标解释(试行)》的定义,物业管理“是指物业管理企业接受业主委托,依照合同约定,对物业进行专业化维修、养护、管理,对相关区域内的环境、公共秩序等进行管理,并提供相关服务的活动。”

国务院《物业管理条例》第1条也对物业管理作了界定:“本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”

建设部2003年颁布的《房地产业基本术语标准》对物业管理下的定义是:“物业产权人对物业负责区域内共同利益进行维护的行为”。

上述三个定义,前两个定义基本内涵相同,采用的都是物业管理的狭义说,后一个定义采用的则是物业管理的广义说。这三个定义是否科学准确?笔者认为,前两个定义,无论是国务院《物业管理条例》还是《房地产统计指标解释(试行)》,都是从发挥行政监管作用的角度,以政府对物业管理需要规范的重点来进行界定和确定调整范围的,从立法技术角度来讲,这是可行的。但就其定义本身而言,未免过于狭义,它不能概括所有的物业管理,容易造成某些物业管理适用法律上的空白或冲突。同时,该界定没有明确点明共用部位和共用设施设备管理与私人专有部分管理的区别,因而也不太准确。而后一个定义,显然是希望在界定物业管理概念的科学性、准确性上做出新的努力。这个概念表述,虽然反映了物业管理的最本质特征,也突出了物业产权人在物业管理中的主体地位,但其将实施物业管理的主体仅局限于物业产权人,而将物业使用人、物业服务企业、居(村)委会等现实生活中共同参与物业管理的其他主体排除在物业管理之外,似乎也并不妥当,不符合现实生活中对物业管理全面规范的要求。

2007年3月出台的《物权法》,虽未对物业管理作出定义,但该法在“业主的建筑物区分所有权”一章中,对物业管理的范围则作出了明确界定。该法第81条规定:“业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”第82条规定:“物业服务企业或者其他管理人根据业主委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。”这个界定,显然认同了“物业管理”的广义说,既明确了业主在物业管理中的主体地位,又改变了《物业管理条例》将“物业管理”仅局限于物业服务企业管理的不当规定,这是一个明显的进步。

4.物业管理的内容、模式及分类

(1)物业管理的内容

物业管理的主要任务是对管理区域内的各类物业实体及依托于此之上的相关财产权利实施维护、管理与经营。物业管理的内容因物业管理类型及等级的不同而有所不同,同时,随着人们对物业管理认识的深入和物业管理的不断发展完善,其所涉及的范围、内容也会不断充实和扩大。但总的来讲,物业管理不外乎以下三个方面的基本内容:

1)涉及管理方面的内容

一是政府的行政监督管理。此管理属行政法范畴,由公法调整。如建筑物及基地的规划、建设质量的监控、安全环保的规范、物业产权登记管理、物业管理市场的准入、物业服务企业的资质管理、物业服务收费及相关财务监督管理,以及对物业管理中的违法、违规行为实施行政处罚,对业主自治机构的组建进行行政指导与运作监督等。

二是业主的自治管理。此管理属于业主自主范畴,由私法调整。涉及的主体有业主、业主大会、业主委员会、物业服务企业及居委会、村委会等。这种自治管理表现在,业主、物业使用人可以依照《物权法》、《物业管理条例》的规定,通过订立共同的管理规约,协调相互关系,建立管理机构来规范物业的保存、使用、维护、改造与处分,对违反管理规约和其他管理制度的不当行为(如物业的不当利用、毁损、违章建筑、妨害相邻关系等)予以制止和纠正,共同维护区域内治安、消防、车辆交通等公共生活秩序,保存物业管理资料和业主档案资料,参与社区社会福利保障、文化建设活动等。

三是物业服务企业的专业管理。此管理基于平等主体的自由意志,亦属私法调整。它是在业主自治管理的框架内,通过业主与物业服务企业或其他物业管理人、物业服务人签订物业服务和委托管理合同来实现,目的是以专业化的管理,进一步促进物业的良好维护,切实保证物业管理区域的安定、稳定和业主规范有序的生活秩序。这种管理的内容依业主的委托范围而确定,涉及物业及配套设施的使用管理、业主公共物业财务收支管理、专项维修资金管理、区域内的卫生环境管理及公共秩序管理等。

2)涉及服务方面的内容

主要是由物业服务企业或其他物业管理人、物业服务人,对物业管理区域的业主及物业使用人提供常规性的公共服务,如对房屋建筑主体及设施设备进行日常保养维修、区域内的卫生保洁、绿地保养、物业使用相关费用(如水电费)的代收代办等。同时,物业服务企业或其他物业管理人、物业服务人,还可以接受业主的特别委托,为业主提供专有部分的装修装饰、维修养护以及其他如家政、文化教育等业主日常生活中的专项服务或特约服务。

3)涉及经营方面的内容

主要是由物业服务企业、其他物业管理人、服务人或专业经营者接受业主委托,对物业管理区域内停车场、商业网点、广告招牌、文体休闲娱乐场所及其相关场地设施进行租赁经营,对物业管理区域内的房产的销售、转让实施中介代理,接受业主或业主大会委托代理业主进行公共积累基金的投资理财等等,目的是促进物业的保值增值,创造和获取来自物业的收益。

(2)物业管理的分类

物业管理的分类,一般是依据物业分类的不同而进行相对应的不同划分。如,按照物业所有权的性质,可以将物业分为公共物业和非公共物业,相对应的物业管理则划分为公共物业管理和非公共物业管理;按物业的用途,物业分为商用物业、居住物业、工业物业、特殊用途物业等,相应的物业管理据此划分为住宅(公寓大厦)物业管理、商业物业管理与特种物业管理;按物业的性质,物业划分为自用物业和出租物业,相对应的物业管理可划分为自用物业管理和出租物业管理;根据物业的经济性质,物业可分为经营性物业和非经营性物业,因而物业管理亦可划分为经营性物业管理和服务型物业管理。当然,上述各种物业管理的分类并不是绝对的,其范围多有交叉。另外,以房地产企业出售物业时间前后及业主大会成立并选聘新的物业服务企业进行管理的时间前后来划分,物业管理还可以分为前期物业管理和(常规的)物业管理等。

(3)物业管理的模式

物业管理模式是指物业管理的组织实施方式。最基本的一种分类是将管理模式分为“业主自主管理”、“选聘物业服务企业实行综合性专业管理”和“将管理业务拆项由不同专业公司或其他物业服务人分别进行管理”等三种模式。这三种模式归纳起来,实际上就是“自主管理”与“委托管理”两类。“自主管理”包括业主自己直接实施物业管理和业主组成管理团体实施自治管理两种。“委托管理”则包括全部委托综合管理模式和分项委托专业管理模式。在现代各国物业管理实务中,基本上均采取自主管理模式与委托管理模式并存的双轨制管理方式。其中,委托专业管理所占的比重较大,由业主自主管理所占比重较小。[22]但是,由于业主自主管理模式可以节省和减少税费、社会保险、工资等费用开支,在我国,仍有不少业主,特别是中低收入业主阶层,愿意采用此模式来管理自己的物业,我国《物权法》对业主自行管理建筑物及其附属设施,也予以了明确的认可。因此,政府在推动物业管理专业化、市场化的同时,也不应搞一刀切,不可硬性规定取消业主自主管理模式,更不可剥夺业主的自由选择权而强制推行单一的、委托物业服务企业进行管理的模式。

物业管理模式还可以其他标准进行划分,例如,基于我国目前物业管理体制转轨现状,根据物业管理组织内部运作管理方式不同,可分为行政化管理模式与市场化管理模式;根据管理团体的性质不同和设置的管理机关不同,又可分为法人化管理与非法人化管理、管理人管理和非管理人管理模式等。

5.目前我国物业管理存在的差距

尽管我国内地物业管理的发展速度很快,但由于传统住宅房屋管理模式与管理体制的影响仍在,现代物业管理观念还不是很深入人心,因此与发达国家及我国的香港、澳门、台湾等地区相比,物业管理仍存有较大差距。[23]

一是市场发育不足,机制有待完善。处于由传统房屋管理体制向市场化管理体制转轨阶段的物业管理,许多关系尚未理顺。目前国内的物业服务企业有三种不同类型:一类是由过去的政府房管所或有自管房的大单位行政后勤部门改制而成的,这类企业未摆脱旧有的行政化管理模式,“穿新鞋,走老路”,其运作方式基本上还是政企合一,其管理负责人往往还是行政任命,这种模式下,企业的工作效率、管理质量和服务态度均不尽理想。一类是由房地产开发建设单位为其地产项目配套组建的,这类企业中,有相当部分未与建设单位脱钩,仍相当于建设单位的一个部门或一个下属企业,有的形式上虽已分离,但实际上仍为一体或高度关联,其经营运作和发展亦非完全由市场决定。还有一类是民营或合资、外资物业管理公司。这类企业应该说基本上实现了市场化运作,做到了自负盈亏、自担风险。但由于物业管理市场的竞争机制极不健全,其在自主选择服务对象方面仍受到了不少非市场化的、人为的限制。同时,在这类企业的物业管理收费方面,政府的行政管制也仍嫌过度,并未完全实现市场调节。

二是社会化程度不高,自建自管过多。相当部分的行政机关事业单位,对自身拥有的物业,包括生活区的职工宿舍等房屋住宅,都还是由其行政后勤部门自行管理;相当多的开发建设单位也仍是自建自管,特别是在售楼初期,地产商多不愿意把自己开发的地产物业交给独立的外部物业服务企业管理,即使公开招标,也因“暗箱操作”的存在和移交物业管理设施设备及相关资料上的人为阻碍,使得外部的物业服务企业还是很难进入,物业管理的社会化程度不高。此外,在物业管理纳入社区管理方面,也做得很不够,业主委员会与居民委员会的关系问题,至今仍存争议。

三是专业化存在差距,行业公信不高。国外对从事物业管理的企业及其员工均有严格的专业化资格要求,业主们因此较容易通过这种专业分工体系来实现物业的良好管理。而我国物业管理的普通从业人员主要来自下岗分流人员、退伍军人及农村流动人口,普遍存在学历不高、专业训练少、技术知识掌握不到位等问题。管理人员也良莠不齐,相当部分缺乏理论基础培训,只凭实践经验进行管理,专业化程度较低。同时,政府和行业协会对物业服务企业及其从业人员的专业化管理也比较松散,没有建立起统一的从业监管网络,监管力度不大,且存在行业管理标准和从业人员工作标准不健全不完善、没有严格的准入登录制度等问题。此外,从业人员持证上岗制度也没有得到全面而严格的落实。一些规模小的物业服务企业,为了节省成本,往往一人多岗,或无证上岗,不符合专业上岗要求。

四是管理不规范问题颇多,有关制度尚需改进。国外以市场规则为基础建立的物业管理法律体系相当完善,物业管理中所涉及的大部分法律关系,如业主与业主的关系、业主大会和业主委员会的产生、业主与物业服务企业的关系等,均在建筑物区分所有权法律制度中得到确定或体现,物业服务企业也都建立有一套完整、科学的管理制度、工作标准和服务程序,政府依靠社会中介组织和行业管理协会实现了对物业管理行业的规范管理。相比之下,我国内地的物业管理规范化程度不高,物业管理的法律基础薄弱,许多管理制度没有与国际接轨,一些负责监督管理的行政职能机关既不重视吸收国际经验和区分所有权法律制度的理论研究成果,也不重视基层民间物业管理具体问题的解决,物业服务企业本身的管理漏洞也比较多。

五是管理水平较低,服务意识较差。国内物业管理作为一个新兴行业,发展极不平衡,就目前情况来看,沿海地区、发达地区物业管理发展较快,运作也比较正常,而在边远落后地区,物业管理的体系还没有建立,相当多地区的物业管理从业人员没有树立起现代物业管理理念,其服务意识、服务内容和服务质量不到位。从总体上看,全国物业管理总体水准还比较低。加入世界贸易组织后,物业管理将和其他社会服务业一样,必须按照世贸组织的服务贸易原则和国际惯例进行运作,而以目前我国物业管理行业的管理水平、服务意识和服务经验,与国际水平接轨仍存在一定困难,行业将面临严峻的生存与发展的挑战。

二、物业管理的双重法律属性

(一)物业管理的私权性质——以区分所有建筑物为主的“物”的管理

物业管理的管理对象是“物业”,对“物业”实施有效管理,是物业管理最根本的基础。而物业,首先是作为一种私有的物、一种私有财产而存在的,物业权利的本质是物权,它体现了物业权利人对特定物业的直接支配和排他的权利,体现了人与物之间的关系,因此它具有私权性质、属于私权范畴,为民法和物权法所确定与规范。物业本身的这种私权属性,也就决定了物业管理更多地体现为由民事法律调整的平等主体的私权关系。物业的管理过程,实际上就是处理协调一个物业管理区域内的业主建筑物区分所有权法律关系的过程。物业管理法律关系的设立与变化,均源于法律法规的规定和平等主体间的意思自治。尽管物业管理涉及了物业管理区域内因其不可分割性而产生的物业公共部位、共有或公用设施设备等公共物业及公共事务的统一管理,但这种公共性管理也仍不改变其本质上的私权性质。因此物业管理必须倡导业主私有财产权至上的理念,充分体现私权和实现私权的自治,政府公权力也不应不适当地过多介入该领域,物业服务企业也必须摆正自己的位置,明确这一点是非常重要的。因为目前,计划经济体制下的某些思维方式和习惯做法尚未扭转,一些地方政府行政主管部门在许多物业管理事项上不是以指导为主,而是直接参与并进行了具体的干预,如有的地方硬性规定小区选聘物业服务企业必须进行招投标,有的地方擅自介入业主选举、直接罢免业主依法定程序换届推选出来的业主委员会主任,有的地方直接对物业管理区域内的物业服务费用进行政府发文定价,有的地方对业主大会要求开支的专项维修资金不予审批、不予动用等等。由于一些政府行政主管部门摆不准自己在物业管理领域中的位置,行政管理职能与民事服务职能发生严重错位,使得物业管理领域中本应平等的民事关系变得不平等起来,甚至引发了权钱交易,为害甚大。而相当一部分的物业服务企业也存在不尊重业主私权自治的问题。特别是一些由原房管所改制而来的、同政府部门关系密切的物业服务企业,自觉不自觉地以管理者和领导者自居,对业主缺乏平等观念和服务意识,工作方法上带有浓厚的行政命令色彩,态度专断、粗暴,动辄对业主进行罚款、断电、断水、限制本区业主进入小区,甚至唆使保安殴打业主等。由于物业服务企业没有充分认清物业管理上的这种私权属性,导致了企业自身角色定位差错,与业主之间矛盾纠纷突出,造成了社会的不稳定,破坏了物业管理区域内的和谐秩序。

(二)物业管理的公共属性——以业主共同事务为目标的“人与秩序”管理

上文提到,物业是一个包含了建筑物本体、附属设施、设备和区域道路、场地、绿化等多个部分在内的一定空间环境范围的集合体,具有社区人文与环境的公益性,这就决定了物业管理除了主要对“物”进行管理外,还具有社会化的特征。物业管理在不同程度上承担了某些社会管理的职能,如环保卫生、保安、消防以及因群居生活关系而产生的社区建设、社区秩序管理等。由于物业管理活动实际上也超出了业主个人利益而直接影响到社区的公益事务,因此,为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善物业管理区域内业主的生活和工作环境,政府的行政权力在一定程度上也必须介入管理。当然,这种介入不是具体、直接的干预,而是以指导为主,目的是加强物业公共秩序管理和社区建设的指导与监督,以强调和突出物业管理的公共服务宗旨。同时,物业管理的服务对象是人,物业管理需要协调好物业管理区域内为数众多的业主与业主、业主与物业使用人、业主与物业服务企业及有关行政管理机关等各类物业管理法律主体之间的关系,制止个人对建筑物的不当使用与毁损行为、防止个人对共同生活的妨害,以维护与形成物业管理区域内的社群间的和谐秩序。对业主一些经营性的专项服务和特约服务,也必须考虑物业管理区域整体公共利益的需要。而物业管理区域内的物业管理权力,因其来自于业主集体的委托,同样体现了物业管理在一定范围内的公共属性。

(三)结论

由于“管理”一词,既广泛用于公法制度,也为私法制度所确认与使用。[24]因此,笔者认为,从法律角度讲,物业管理也就具有了双重属性:它既是对“物”的管理同时也是对“人与秩序”的管理,在以私权为其根本属性的同时,也带有公权色彩,兼具了公共管理属性。这两个属性,体现了物业管理“私权”与“公权”、“人权”与“物权”的结合与协调,两个属性互为表里,密不可分。那种认为物业管理仅是公共行政管理或认为物业管理就是私人经营性管理的观点都是有失偏颇的。另外,近年来,物业管理实务部门对如何确定首次业主大会投票权所产生的激烈争论,实际上也是源于对物业管理属性的不同认识:站在物业管理的“人权”、“公权”角度来考虑投票权的确定原则,其结论必然是以户套数为标准,以一套为一票或以一户为一票,而站在物业管理的“物权”、“私权”角度来考虑投票权的确定原则,其结论必然是以面积份额为标准,确定一平方米或一个比例份额为一个投票权数单位。因为是各执一端,各说各话,两者间的争议结果也必然互不协调、无法统一。而如果能从物业管理的双重属性来考虑投票权确定原则,则问题将迎刃而解,2007年出台的《物权法》关于业主共同事务投票决议“双重过半数”的规定,显然也体现了这样的原则精神。笔者将在下文业主投票权的确定与行使的讨论中对此予以详述。

三、物业管理法律制度的基本原则

(一)原则的确定

物业管理法律原则是指贯穿整个物业管理立法,对各项物业管理法律规范制度起统率、指导作用的立法原则,也是参与物业管理的各方主体应当遵循的行为准则,同时还是解释应用物业管理法律法规、研究发展物业管理法律理论的基础依据。物业管理法律原则要集中体现物业管理法律规范的特征并区别于其他部门法规原则。科学合理确定物业管理所特有的基本法律原则,对促进物业管理的法制,具有重要意义。

近年来,一些专家学者对物业管理的法律原则进行了整理归纳,作出了多种不同的表述,例如,物业管理权利和财产权利相对应的原则、依法维护全体业主合法权益的原则、业主民主自治自律与专业管理相结合的原则,服务至上、寓管理于服务之中的原则,所有权与经营权、管理权相分离的原则,企业经营、独立核算的原则,政企分开、有偿服务、费用合理分担的原则,以人为本、服务第一的原则,依法守约原则,统一和综合管理原则,综合效益最大化原则,竞争择优原则,从实际出发、实事求是的原则,现实性与前瞻性有机结合的原则等等,但这些归纳出来的原则,显得过于繁多,不那么“原则”,而且有些原则并非物业管理所特有,并不能反映物业管理法律规范的特征,因此,这样的归纳总结,无助于指导物业管理法律规范。笔者认为,物业管理主要应该体现三个基本法律原则:一是尊重和维护业主财产权利的原则;二是自治管理、民主协商、契约自由、平等守信原则;三是政府适度监管原则。下面分述之。

(二)尊重和维护业主财产权利原则

所谓尊重和维护业主财产权利的原则,是指在物业管理活动中,参与物业管理的各方主体,都必须充分尊重和维护业主的财产权利,保证业主充分独立自由地行使财产权,在物业管理中,管理权力应与业主的物业财产权利相对应,不得侵犯业主的合法财产权益。这个原则源自于民法的基本精神,它是物业管理法的首要和核心的原则,它反映了物业管理法律关系的最本质特征。这个原则要求:一是人们要树立物业管理领域是私权领域的观念,自觉尊重和维护业主私权;二是政府公权力不应不适当地介入该领域,政府主管部门在许多物业管理事项上应以指导为主而不直接参与;三是物业服务企业也必须摆正自己的位置,要将自己定位在服务者的角色,不得以领导者自居,不得擅自处分物业财产等。

确立这条原则的理由在于,物业管理的基础是业主的物业财产权,物业管理权建立在物权基础之上,对物业进行管理是业主行使物权的行为。只有在物业管理中倡导和遵循业主私有财产权至上的理念,明确业主作为建筑物区分所有权人所应有的权利,才能充分体现私权的宪法保护精神,才能有效维护全体业主的利益。同时,由于业主是目前物业管理法律关系中最弱的一个主体,业主利益受到侵犯的状况还是比较严重的,全国各地都有相当一部分的社区业主因权益受侵而与建设单位及物业服务企业处于“战争”状态,造成了社会的不稳定,破坏了物业管理区域内的和谐秩序,影响了和谐社区的构建。因此,确立尊重和维护业主财产权利原则在我国内地的物业管理中尤具现实意义。因为考虑到这一点,国务院的《物业管理条例》在立法中就特别注意强调优先保护业主共同利益,而此原则在《物业管理条例》中也就得到了较为充分的体现。例如,《物业管理条例》规定,对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;有权监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金的管理和使用;业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分等。《物业管理条例》提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业,但并不强制业主必须选择物业服务企业实行物业管理。为维护全体业主的合法利益,《物业管理条例》既对物业服务企业的行为、业主大会的职责及其对涉及业主共同利益事项的表决、个别业主不按合同约定交纳物业服务费用损害全体业主利益的行为、有关政府部门的行政监督管理责任等作了明确,也对建设单位、公用事业单位等物业管理相关主体依法应当履行的义务做了详尽规定。在对侵害业主财产权的救济上,《物业管理条例》也体现了对业主财产权利的尊重和保护原则。例如条例规定,建设单位和物业服务企业的行为给业主造成损失的,应该依法承担民事损害赔偿责任;物业服务企业挪用专项维修资金,情节严重的,吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的、物业服务企业未经业主大会同意,擅自改变物业管理用房的用途的,有关房地产行政主管部门要责令限期改正,给予警告、罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用等等。我国《物权法》的出台,则进一步强化了业主物业产权的保护力度,除《物权法》规定的物权保护规则均适用于业主私有物业财产权外,《物权法》还在“所有权”一篇中专门列出一章来规定“业主的建筑物区分所有权”制度,可见《物权法》对维护业主财产权利的重视。

当然,这条原则的确立,并不是说业主的私有物业财产权利行使可以毫无限制。实际上20世纪以来,世界各国对所有权的限制都有所增加,均通过立法,规定了物权所有权的征收、征用等具有公法意义的制度,也强调了私法上的公序良俗原则及禁止权利滥用原则。在物业管理方面也不例外。例如,规定业主在自家的装修装饰中对物业的不当利用要受到相邻关系和共有关系的制约,对养宠物、放音响甚至自愿将生活中的违反公序良俗的不良私密展露在邻居目光可触的自家物业部位也要受到限制等。同时,这个原则的确立,也不是说业主一定要亲自实施物业产权的管理,相反地,基于区分所有权的理论和现代物业管理的发展,多数情况下,业主不可能单独参与公共的物业管理活动、不可能独立行使物业公共管理的权利,而是遵循业主所有权与经营管理权相对分离原则,对于业主的公共物业权益,交由业主大会或授权业主委员会予以统一行使。

(三)自治管理、民主协商、契约自由、平等守信原则

所谓自治管理、民主协商、契约自由、平等守信原则,是指在物业管理活动中,参与物业管理的业主,均有平等的权利、也有平等的义务,通过民主协商的方式,按照平等原则和共同约定的议事规则,自由而不受干涉地决定物业管理区域范围内的管理事项;同时,参与物业管理的业主与物业服务企业,应以平等的身份,通过协商订立合同、设定权利义务并严格履行合同,规范自身行为、实现物业管理与服务目标。这个原则源自于自由市场、商品经济的民主平等思想和合同法的基本精神与原则,它体现了现代物业管理的市场化运行规律。这个原则包含两个方面内容,或者说是包含了两个相互联系的分原则。

1.自治管理与民主协商原则

既然业主是物业产权的拥有者,那么业主就是物业管理活动的主角,物业管理法律关系的设立、变更和消灭,主要委系于业主的意思自治,因此作为私权领域的物业管理,自然也就必须遵循私权自治的规律,让业主自主建立物业管理组织和制定自治管理规则,行使对物业管理与服务的自主选择权和决定权。同时,由于建筑物区分所有所独具的特点,使得一个物业管理区域内业主的共同财产和共同利益构成了业主间联系的基础。而业主共同财产的管理和共同利益的平衡,就需要有民主协商的机制来实现。我国《物权法》和《物业管理条例》建立的业主大会、业主委员会制度和管理规约制度,目的就是形成业主民主协商、自我管理、平衡利益的机制。根据这个原则的要求,政府公权力应从物业管理领域适度退出,减少对物业管理及业主生活的不必要干预。同时,必须转变管理方式,从传统的微观的具体管理转向宏观的间接管理。正如建设部部长汪光焘在2003年的全国物业管理工作会议上指出的那样:“业主是房屋产权的所有者,是物业管理区域内物业管理的重要责任主体。这是宣传贯彻《物业管理条例》,形成共同工作氛围的基础。明确这一点,才能说清楚为何业主具有可以选择或不选择物业服务企业的权利,具有维护个人和公共的共同利益的责任和遵守公共利益和社会责任所规定的义务。”建设部副部长刘志峰也指出:“物业管理活动中大量的是民事关系,应当通过设定规则,由当事人自行调节和通过司法程序调节。对这些民事关系,不宜采取政府行政措施进行调节。《物业管理条例》对不产生外部影响、不涉及公共利益的纯私人事务,不设置政府行政管理权;对不属于政府行政职责的事务,不设定行政规制;对应当由业主自行处理的事务,不设定行政强制措施。同时《物业管理条例》明确界定了违反行政管理秩序行为与民事违约、民事侵权行为的界限,对凡是能够通过民事责任解决的,不再设定行政处罚;对违反行政管理规定,又同时构成民事违约或侵权的行为,则坚持损害赔偿优先的原则。”“各级房地产行政主管部门,必须按照《物业管理条例》的精神,把完善市场机制放在重要位置,切实转变职能,做到不越位、不缺位、不错位、不扰民,管好政府应该管的事,并简化手续,方便群众。”

2.契约自由与平等守信原则

物业管理是以私有物业财产为基础而产生的法律关系,物业管理行为主要是私法上的民事行为,因此必须由合同法、物权法体系来作基本的调整。物业管理主要的参与者物业服务企业和业主均应遵循民事法律关系的意思自治、契约自由与平等守信的基本原则,保证物业管理民事主体之间的平等法律地位。特别是对于物业服务企业而言,由于其与业主、业主大会之间产生的主要是合同关系,物业服务企业的管理行为基于契约,其所拥有的物业管理权本质上只是一种合同权利与义务,因此,业主、业主大会委托物业服务企业管什么、提供什么服务、达到什么服务标准,都要依据合同来明确约定。在物业管理服务活动中,业主是责任主体,物业服务企业是服务主体,两者之间在履行合同过程中,都要受《合同法》的保护和约束,都要体现诚实守信的合作精神和对合同双方各自权利义务关系的承认。这个原则,这也就决定了物业服务企业应当摆正自身在物业管理中的位置,正确处理好其与业主之间的服务与被服务的关系,树立平等观念和服务意识,摈弃工作方法上的行政命令色彩,严格遵守合同约定,以优质的管理与服务赢得广大业主的信任和满意。而对业主来讲,也必须树立合同当事人地位平等的观念,既不把物业服务企业当“当家管家”也不把其当“保姆仆人”,必须遵循合同的平等原则来确定与物业服务企业之间的权利义务,不得将自己的意志强加于物业服务企业,同时在行使自身物业权利中遵循诚实信用原则,支付应付的报酬、服从合同约定的管理,严格履行合同约定义务,不得擅自变更或解除合同。这个原则,在《物业管理条例》中也得到了体现。例如,《物业管理条例》规定,业主按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;监督物业服务企业履行物业服务合同;业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用;物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务;物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任,等等。

(四)政府适度监管原则

所谓政府适度监管原则,是指在物业管理活动中,需要政府有关行政职能部门或法院,在一定范围内,在适当的时候、以适当的方式进行监督或在必要时实施行政和司法的干预,以维护物业管理的正常秩序,保证物业管理各方主体在法律规定的框架下活动,保障物业各方主体的合法权益,促进物业管理的健康发展。确立这个原则,是基于行政法上的原则精神,强调的是政府的相关职责作用。在物业管理中明确这个原则也是很有必要的,因为,在上文,笔者已经分析论证过物业管理的双重属性,点明了物业管理在具有私权性质的同时,也具有社会化的公共管理特征。物业管理其实也是社区或乡镇管理的基本组成部分之一,管理维护物业及公共环境秩序是一种重要的社会管理内容,因此,物业管理法律关系不完全是一种民事关系,它还存在着相关主体在公共安全、公共秩序、社区建设等方面所形成的行政管理关系及应当承担的相关法律责任。物业管理所具有的这种一定范围内的公共属性,决定了业主和物业服务企业不可能完全独立面对和处置因公共管理而产生的关系或后果,政府不可能也不应该置身于管理之外。特别是作为发展初期的我国物业管理,由于社会体制转轨所具有的复杂性和可变性,加上物业管理法律体系尚不完备,物业服务企业依法经营的水平还不够高,业主的法律意识和现代物业管理观念也不够强、综合素质还不够平衡,物业管理仍存在诸多问题,很容易影响到业主的安居乐为业和社会的和谐稳定,强调政府的适度监督与指导,显得尤为重要。片面主张物业私权至上的观点,实际上忽略了政府对建设单位、物业服务企业、业主、物业使用人在物业建设、使用、维护、管理方面的监管关系,掩盖了拥有物业财产权的业主或物业使用人对他人、对社会所应承担的责任,对建立真正公平公正的物业管理市场体系也是有害的。

当然,确立政府部门的适度监督检查与管理原则,并不意味着政府部门要直接参与物业管理,也不是要求政府部门去具体干预业主的物业管理自治,而是强调政府部门要加强对房地产项目从设计规划到施工建设和竣工验收全过程的监控,确保物业质量符合设计要求,同时采取措施鼓励和促进物业服务企业尽早介入物业管理区域内房地产配套项目的后期建设,加强建管衔接。而政府在物业交付使用后的物业管理监管职能也主要是制定相关的管理市场准入制度、培育扶持管理市场健康发展、监督物业服务企业对物业进行规范管理,同时以类似“观察员”的身份,对业主自治机构的组建提供政策指导和操作协助,促使其规范运作和发挥应有作用。而当物业管理出现失范、失控或业主自治权利被滥用时,政府能够充分发挥监督检查的执法功能,给予及时有效的行政干预甚至是司法干预,制裁危害公共利益的物管违法违规行为,以切实维护业主和其他物业管理主体的合法权益,维护物业管理区域的稳定、和谐秩序。我国《物权法》和《物业管理条例》的许多条文也都体现了政府适度监管原则。例如,《物权法》第75条第2款规定,地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导与协助。《物业管理条例》规定,国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会。业主委员会应当在选举产生后向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门,应当责令限期改正或者撤销其决定。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度,县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉,等等。此外,对物业管理中的违法违规行为,《物业管理条例》也规定了一些行政责任,设定了相关行政处罚措施。

四、物业管理中的法律关系

(一)涉及多方主体的复合性法律关系

物业管理法律关系是现代社会中一种重要的生活联系,是物业管理法律规范在调整物业管理活动过程中所产生的社会关系而形成的法律上的权利与义务关系。物业管理法律关系,实际上是包含物业管理活动各类社会关系的一种法律形式。物业管理的法律规范,通过为物业管理参加者设定物业管理活动中的权利义务,并运用法律的强制力保障权利义务的实现以达到协调物业管理各方关系的目的。由于物业管理既涉及人们特别是现代城市居民日常生活中相当多的方面,又涉及政府的行政管理及社区的自治管理,是一个非常复杂的系统工程,这就决定了物业管理法必然是带有一定公法色彩的私法,是具有程序法内容的实体法,是包含多个法律部门规范的一个集合体。因此,物业管理也就涉及参与管理的建设单位、物业服务企业、业主、业主委员会等多方法律主体的一系列错综繁杂的法律关系。其中既有民事、经济法律关系,也有行政法律关系,并在某种特殊情况下还包含了刑事法律关系。

(二)物业管理的内部法律关系与外部法律关系

1.物业管理的内部法律关系

物业管理的内部法律关系是指一个物业管理区域的业主内部,因对物业占有、使用、处分、收益而产生的法律关系,主要是民事法律关系。

一是业主与业主之间、单个业主与全体业主之间、业主与物业使用人之间与物业产权(业主物权)相关的各种关系。

这是基于建筑物区分所有权法律制度而产生的物业管理区域内的业主间及业主与物业使用人间的社会关系,涉及业主的资格身份认定,业主投票权的确定与行使,共有与专有部分的区分界定,业主专有部分的权利、义务,业主共有所有权的行使,业主成员权的实现,参与重大管理事项共同决策的权利义务,对物业使用用途的限定、物业不当利用(如不当毁损、违章建筑)的处理,相邻通行、采光、滴水、管道使用及相邻安全的协调,妨害相邻生活的禁止,收益的共享、费用的分担,物业管理区域共有财产的清算与分配等等,从而产生的各类法律关系。

二是业主与业主管理团体之间基于自治而产生的管理与协作关系。

这是物业管理区域内业主与业主管理组织机构之间、业主大会、业主委员会相互之间基于小区管理规约而结成的带有管理协作和相互制约性质的社会关系。这类社会关系的产生原因主要有:物业管理区域的确定、管理规约的签订与承诺遵守、业主团体组织结构的设计、业主大会的成立、业主委员会的选举产生办法、议事规则、章程、职责范围、业主委员会委员的选任、资格、责任、权限、业主与业主大会及业主委员会的管理分工等。

2.物业管理的外部法律关系

物业管理的外部法律关系是指参与物业管理的各方主体与业主、业主管理团体之间以及各方主体相互之间产生的法律关系。主要是民事法律关系和行政法律关系。

一是业主与建设单位之间的合同关系。

这是基于商品房销售买卖合同形成的债权、债务关系,涉及专有物业交付验收、共有部位和公用设施设备的配置、产权的界定和约定归属、专项维修资金等相关费用的缴交、违约责任的承担、前期物业管理产生的权利、义务及相关责任等。

二是业主、业主管理团体与物业服务企业的合同关系。

这是基于物业服务合同而产生的业主、业主管理团体与物业服务企业之间的债权、债务关系。涉及合同双方当事人在物业管理中的以合意为基础的自愿平等设定的权利、义务与相关责任,如物业服务企业的服务范围、管理权利、经营代理权限、对业主应尽的物业维护、安全秩序、保洁卫生义务,业主的监督权利、缴费义务、配合管理责任等。

三是物业管理区域内的业主、物业管理企业与行政机关之间的行政管理关系。

这是指业主、物业服务企业在物业管理活动中与有关国家行政机关之间形成的纵向的管理关系。涉及有关国家行政机关对业主在筹建业主管理团体和从事物业管理活动中提供的指导、帮助,对业主委员会的备案管理,对业主之间、业主与业主团体组织之间、业主与物业服务企业之间矛盾纠纷的协调解决,对违反物业管理法规的行为实施处罚,对物业服务企业进行市场准入、资质管理、对物业企业管理活动实施监督、进行质量评优、考核等,从而产生的一系列行政管理关系。

此外,还有其他一些外部的物业管理法律关系,包括建设单位与物业服务企业的关系(如前期物业服务合同、物业设施资料的移交与查验);建设单位与相关行政部门的关系(如前期物业管理招投标管理);物业服务企业与专业服务公司的关系(如专项服务委托合同);物业服务企业与供水、供电、供气、电信、有线电视台等单位的关系(如代收代付);业主大会、业主委员会与(村)居委会的关系(如居委会对业主委员会的工作指导、业主大会对居委会工作的配合)等。

(三)研究物业管理法律关系应把握的关键点

加强对物业管理法律关系的认识、了解和研究,对建立与形成一个合理的物业管理法律体系至关重要。

目前,我国内地的法律学者对物业管理法律关系的分析与论述,概括起来主要集中在三个方面:一是论述物业管理法律关系的构成要素。如物业法律关系的主体(政府职能机关、业主、物业使用人、业主管理团体、物业服务企业、房地产建设单位、居委会、其他组织等)、物业法律关系的客体(物业及物业派生出来的服务、物业管理中的行政、民事行为,物业管理中的精神财富或智力成果)、物业法律关系的内容(涉及不同主体在物业管理中的权利、义务与法律责任);二是论述物业管理法律关系的产生、变更与终止。涉及物业管理法律规范、法律事件、法律状态及法律行为,如物业管理主体的变化、物业服务合同的终止、物业的灭失等;三是分析物业管理法律关系的特征。如物业管理主体的广泛性、代表性、特定性与多元化,物业权属的基础性与服务的商品化,物业管理行为的公共性,政府在物业管理中的特殊地位,国家的干预性与物业管理的自治化,法律关系的复合性、多重性,物业管理地域的区分化,业主物权的限制和监督权的扩大等等。

这些论述与分析,多是从我国现行物业管理法律规范本身出发,阐释物业管理法律关系的一般性理论问题,尽管这种研究是必要的,但显然不够深入。对物业管理法律关系,笔者赞同上海有关法律界人士的看法,即应把握好以下三个方面的重要问题[25]

一是物业所有权的归属问题。

这是物业管理法律关系中很重要的也是最为基础的一个方面,属物权法调整范围。上文笔者曾提到,国际上特别是大陆法系国家多将“物业”这种特殊的所有权归为建筑物区分所有权,以区分所有权制度来界定权利归属,明确各主体的责任义务。但长期以来,由于我国物权法及建筑物区分所有权制度的缺位,物业管理区域内的一些设施设备及附属建筑物、构筑物的所有权难以明晰界定,共用部位与共用设施设备的利用与收益归属也常常成为纠纷焦点问题。时至今日,尽管通过《物权法》初步建立起了我国的建筑物区分所有权制度,一些物业所有权的归属问题也已明确,但公共设施、公共场所等物业项目的具体范围,以及其他与物业相关的一些空间权利的归属问题,仍需要予以进一步的研究解决。

二是物业管理权责分配及委托代理问题。

物业管理活动涉及建筑物及其附属设施的保存、改良、利用、处分,这些活动一般并非由全体所有权人直接进行,而是通过所有权人共同组建的团体组织统一行使,通常还委托专业的物业服务企业具体进行管理。如何处理这些法律主体间的管理权分配、行使及责任承担问题,也是需要深入研究的物业管理法律关系中的重要方面。

三是政府对物业管理的指导和监督问题。

目前,地方物业管理立法对政府在物业管理活动中如何实现合适的定位、如何适当运用行政职能对物业管理活动及物业服务企业、业主管理团体进行指导和监督,认识各不相同,规定上差异也比较大,需要进一步予以统一。

近年来,物业管理中发生的许多社会关注广、争议大的事件,多与上述三个方面的法律关系没有理清有关。例如,建设单位、居委会是不是物业管理法律关系的主体?业主大会与业主委员会是业主管理团体还是业主管理团体下的管理机关?相互之间的关系如何定位?业主委员会是不是独立的法律主体,能不能赋予其当事人能力?物业管理区域内的架空层到底应归谁所有?当一个小区内发生了业主人身伤亡、汽车等家庭财产盗失的情况,物业服务企业的责任到底有多大?不进一步明确这些物业管理法律关系,就不能使这些争议得以很好地解决,也不利于物业管理法制的健康快速发展。

此外,我们之所以对物业管理法律关系进行了外部法律关系与内部法律关系的区分,其另一个目的,就是要以此为基础,来明确政府监管的界限,使物业管理中的相关行政管理部门能够切实以法律明确赋予的管理职权为依据,在法定的权限范围内对物业管理行政相对人进行监督管理,不超越法律的规定实施越权行为。同时,我们也要通过这种区分,来确定法院对物业管理进行司法审查或司法干预的范围及其限度,并对司法机关与有关行政职能部门在实施政府监管分工上的正当性和适当性上作出评价。例如,对一些涉及物业管理区域业主内部管理事务的纠纷,在目前的中国物业管理现状下,可能更多的是要由有关行政职能部门、基层街道、乡镇以及社区居委会等进行指导和调处,而不由法院直接受理。

五、我国物业管理发展的社会基础

(一)房地产的发展与住宅的商品化

房地产的发展与住宅的商品化,是物业管理及其法律规制发展最重要的一个社会基础。我国房地产业在计划经济时代曾经一度销声匿迹,被福利化的单位住房供应制度所取代。长期推行住房实物分配制度,给我国房地产业带来了严重的消极后果,一个典型的数据是,1950—1975的25年间,新增加的中国城市人口约1.1亿人,而住宅竣工面积只有4.4亿平方米。至1978年,约47.5%的城镇居民家庭缺房或无房,住房建设累计“欠账”约10亿平方米[26],住房问题成为当时最为严重的城市社会问题之一。

20世纪80年代邓小平关于改革城镇住房制度、加快城镇住宅建设的设想提出后,我国住房分配和供应体制发生了根本变化,房地产业重新兴起,全国房地产开发投资迅猛增长。据统计,自1992年以来,我国房地产开发投资累计已超过5万亿元,年均增长20%以上;中国城乡住宅年竣工面积连续多年保持在12亿平方米以上。建设部发布的数据还显示,中国城镇人均住房面积从1991年的7平方米、1992年的8平方米到2001年已经达到10.5平方米,10年的时间增加了50%。而截止到2003年底,中国城镇新建的住房面积超过40亿平方米,城镇居民人均住房按建筑面积计算则达到了23.7平方米,是改革开放初期的3倍多。联合国人居署代理副执行主任丹尼尔·比奥曾评价说:“中国在解决中低收入者的住房问题上取得了巨大进展,中国城镇居民的住房自有率已近80%。中国的住宅建设速度是近几年来全球最快的。”[27]二十多年,可谓沧海桑田。我国的房地产业特别是住宅产业,已经初步形成了一套适合市场经济要求的运行机制,逐渐呈现出欣隆景象。

在促进地产和住宅建设发展的同时,政府开始通过建立国家、单位、个人三者合理负担的住房改革、供应及投资机制,通过向私人出售公有住房和启动住房分配货币化改革,积极推动住宅的商品化。加上住房市场开放政策、住房税收政策、住房金融政策的实行,以及不断建立和完善的住房公积金制度、经济适用住房制度、廉租住房制度、个人购房信贷业务等配套住房保障制度,单位和个人的住房投资积极性被充分调动起来,老百姓的住房消费观念也有了很大改变,负债购房、置业投资正被越来越多的人接受。[28]从1998年下半年起全国相继停止住房的实物分配以来,除公有住宅大部分都卖给了原住户、租户外,全国每年新开发的商品住宅90%以上也都卖给个人消费者。[29]住宅的商品化为物业管理的发展提供了坚实的物质条件。有分析人士进而认为,中国居民居住条件改善的意义不仅仅局限于经济层面,它对中国社会政治生活的影响也是相当广泛的。[30]

(二)“风能进、雨能进,国王不能进”——私有财产权的勃兴

私有财产权观念在中国的重新兴起及国家对私有财产权的法律确认,是物业管理及其法律规制发展的另一个重要社会基础。在国外,私有财产权作为与生命权、自由权并称的公民三大基本权利之一,其重要性和神圣性是不容任何置疑的。18世纪中叶,英国的一位首相老威廉皮特在一次演讲中曾这样形容过财产权:即使是最穷的人,在他的寒舍里也敢于对抗国王的权威。风可以吹进这所房子,雨可以打进这所房子,房子甚至会在风雨中飘摇,但是英王不能踏进这所房子,他的千军万马不敢踏进这间门槛已经破损了的破房子![31]基于这样的认识,国外对财产权的法律保护也就相当的明确和严格。例如早在1789年,法国的《人权宣言》第2条就规定:“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫的权利。”第17条规定:“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时,且在公平而预先赔偿的条件下,任何人的财产不得受到剥夺。”1791年的《美国宪法》第五修正案规定:“任何人……不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。”这种“私有财产神圣不可侵犯”的规定,在西方发达国家的成文宪法中都有十分明确的体现。

但在中国,1956年的公有制改造和1960年后的“三面红旗”,却使“私有财产”乃至这个概念从中国大地上消失了。“文革”期间,工商业停滞,经济萎缩,人民普遍贫困。“那时不要说什么私有财产,就是整个国家,也没多少财产可言。”经历过那个年代的人,回忆起当时的情况总是唏嘘不已。[32]

然而,私有财产权的观念似乎天然具有强大的生命力,它注定要在中国重新兴起。伴随着中国二十多年的经济改革带来的产权制度变化与私有经济的发展,加强对私有财产的法律认可和保护,成为了中国建立市场经济体制的题中应有之义。而新中国的宪法,也终于在经历了1954年、1975年与1978年的“消灭私有制”规定之后,在中国社会逐步认识到法律保护私有经济和私有财产权重要作用的背景之下,呼应着中国人强烈的私有财产权的保护要求,走上了突破演变之路,开始以国家根本法的形式逐渐消除对私有经济和私有财产的歧视。1982年以来的历次修宪,围绕私有经济和私有财产权的宪法保护,每有突破,进步显著。至1999年,“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”成为了新宪法的突出亮点,财产权作为宪政基石的地位得以突显,中国宪政因此揭开了历史新的一页。到2004年新修订后的《宪法》,则更进一步明确了“公民的合法私有财产不受侵犯”的宪法原则。当然,宪法层面的进步,仍不能完全满足中国市场经济体制下私有财产权保护的现实需要。由于产权界定的不够明晰,加上保护私有财产交易、维护和管理具体法律制度的不健全,人们在取得私有财产合法性的同时,仍普遍具有一种不安全感。大量的权益被侵害的现实表明,仍需要有一系列的具体法律、法规来落实对私有财产权的完整保护,于是,我国《物权法》这几年也就被提到了立法者的议事日程上来并最终于2007年3月得以高票通过。而作为对公民个人所拥有的最大一项私有财产——物业财产的管理与维护进行具体规范的法规,2003年国务院制定的《物业管理条例》,也无疑在促进公民私有财产权利的法律延伸保护上,起到了积极作用。

(三)“地产海洋中的五月花号”——形成中的新型利益群体

市场经济改革与深化的结果使得社会利益重新分配,社会阶层发生了变化与重组,利益主体趋于多元化。因地产的发展和住宅的商品化而形成的业主群体,开始逐渐成为城镇里最具有普遍性的一种利益主体。据统计,目前我国居民购买商品住宅的比例已经超过了93%,是住房投资和消费的主力军。[33]这个数字意味着,过去那个在单位办公楼工作、在“公家”分配的住房里居住,或者在祖上传下来的民房里生活的时代,已经一去不复返了——大部分的城镇居民,同时又都成为了购买商品房居住或进行投资经营的业主。这种因买房行为而发生的身份及财产利益的转变,显然颇具里程碑式的跨越意义,它标志着一个带有共同物业财产背景的全新的庞大利益群体,正迅速形成。在这个逐渐扩展的利益群体里,对内,他们有着利益的共同性,在可以做“主”的“业”中,他们不仅有自家私有的物业,而且包括了对小区公共环境和共用设施的共有、共用、共享的权利以及对物业管理区域内公共事务的参与决定的权利,因而形成了一个利益整体。但是对外,这个群体又因彼此的不熟悉及各自专有利益的独立性而显得十分松散。同时,作为脱离了单位和家族共同体的依靠、生活于一个个陌生社区的单独个体,每一个业主都有着很大的软弱性:无论业主的身份是行政公务员、法官、检察官、律师还是大学教授、导演或影视明星,面对我国这样一个法治不健全、市场不完善、政府行为不太规范的城市与社会,面对开发商这样的强势集团,他们都一样是那么的孤立无助、弱小无奈与胆怯,他们的利益都一样面临着被侵犯的危险与压力。在这样全新的社会情势下,该如何安排好自己在社区的生活?该如何加强自我利益的保护?该如何实现共同物业财产的管理与维护?这成为每一个业主都不得不面对的问题。于是就像1620年那条悄然离开英国港口、驶向大西洋彼岸新大陆的“五月花号”船上的人群一样,这些地产海洋里的业主们,这个新生的、充满活力的、有财产、有自主意识但又居于弱势的业主群体,也开始了对共同物业区域自治管理及利益保护问题的认真思考。莎士比亚《威尼斯商人》中的一句话常常被他们所引用:“我所要求的仅仅是一磅的肉,是我买来的,这属于我,我必须得到;……”在这种自觉的维权意识之下,他们渐渐萌发了联合起来保护自己的念头,他们开始以平等的身份,以订立契约的方式,组建业主团体组织,沟通协调相互间的关系,努力通过联合的力量,采取共同行动维护自身权益、创造良好的物业环境。北京等一些地方甚至还出现了业主联合会、联谊会或业主委员会协会等业主松散型的联盟组织,这些组织的成员积极参与各物业管理区域业主委员会的成立筹备指导,为业主大会提供专业的法律咨询并提供资金、道义与舆论的支持。而一些年轻的业主,更是充分利用网络优势,借助网络的力量,通过参与网上业主论坛和建立QQ群的办法,将彼此陌生的业主组织起来,成立了网上“业主委员会”和“业主联盟”,增进相互间的联系,沟通信息,交流经验,学习了解物业法规政策规定,讨论维权策略,协调彼此行动——有网友笑称这是“民主一抬头,开发商就低头”[34]的一种“快乐维权”的方法。这样,经过多年有组织的权益主张和维权博弈,业主不仅在一定程度上维护了自身物业财产权益,同时也整体地获得了物业管理区域内公共物业管理的自治权力,国务院的《物业管理条例》也以行政法规的形式,确立了业主利益团体——业主大会和业主委员会制度。可以说,这是一个正在来临的“业主时代”。我们有理由相信,在不久的将来,我国的这种业主利益群体,也会像当年的美国一样,成立起全国性的“建筑物业主组织”(Building Owners Organization),或者像日本那样组建“全管连的分让公寓居住者团体”,并推动物业管理乃到整个城市社区建设的进一步协调和规范发展。

(四)“选票与钞票之战”[35]——业主维权运动

伴随业主利益群体的形成、业主团体组织的组建和业主权利意识的觉醒,业主维权的呼声也就不断高涨,有组织的业主维权运动风起云涌——这几年来,几乎每个城市新开发的楼盘里,都有一些高举维权大旗的业主和业主委员会:他们提出了“有产者联合起来”、“我的物业我做主”、“以选票限制钞票”等口号,集体与开发商谈判、集体收房、对开发商的违约行为集体索赔,他们以一致的行动将服务不良的物业管理公司请出家园……“维权”这个词,成为了房地产市场里使用频率最高的词汇之一。这些业主维权运动,有的理性温和、有的硝烟弥漫。[36]而其所叫板和博弈的对象,从物业管理公司、地产开发商到政府部门都有涉及。其中前期物业管理公司因在地产开发商与业主之间所扮演的复杂特殊角色更是处在“维权风暴”的中心。业主维权运动成为了社会的关注焦点,维权报道频现于各类媒体。一时间,电视台上有业主维权访谈,报纸杂志中有业主维权咨询,广播台里有业主维权心声,网络论坛内有业主维权讨论,一些人大、政协委员也在每年的两会上提出维护业主权益、促进物管立法的议案[37],涉及业主维权的案件诉到法院之后,法官的裁判结果往往也会引起当地社会的强烈反响,而那些不时出现的、以明星为代表的业主维权事件,如“陈新华事件”、“朱明瑛、屠洪刚事件”、“李文(李敖之女)事件”、“凌峰事件”、“赵本山事件”等,则更是以一时的新闻轰动效应而吸引着房地产界、物业界和法律界的眼球,挑动着业主的神经,夸张地反映着业主“维权”的效果。[38]深圳、广州、北京、上海、福建等地还出现了不少积极组织业主运动、富有号召力的维权代表人物,如北京的舒可心、王海、秦兵、北野,上海的倪正茂,深圳的邹家健,福建的蔡明森、林荣璋等等。这些维权人物中,不乏社会知名人士、法律工作者及社会学研究者。因为有这些代表对业主维权的组织和推动,一些城市住宅小区也特别受到了人们的关注——如北京的“中海紫金苑”、“回龙观”、上海的“上海家园”、“太阳都市花园”、深圳的“景洲大厦”、福州的“海景花园”、“玉融花园”等等[39]。实际上,像这样的维权小区,每个城市都有一些。正因为如此,上海的业主维权代表倪正茂才说:“2002年,业主维权运动已到了要让人侧目视之的地步”。[40]而到了2003年,有一位学者更撰文称当年为新民权行动的“公民权利年”[41]。因为在这一年里,有许多的中国公民为了自己的生活,参加了各种维权活动。而业主维权,就是其中一个很突出的亮点。2004年则被《深圳晚报》称为是业主的“维权之年”。[42]有人认为2005年是“物业规范年”[43],这一年里,业主维权会更多,业主维权也将会更加理性,建立业主维权基金以商业化的方式进行维权会越来越被业主所接受,维权形式更加集体化、法治化和规范化,业主维权也将会更加积极地争取人大代表支持。[44]应当说,业主维权运动的发展表现还远不止这些。这几年来,通过各种媒体的报道,我们可以发现,一些业主代表不仅成功地进行了小区的维权,而且进而通过小区维权积累的经验,凭借小区的力量,走向了更广泛的社会利益诉求领域。他们中间的一些人积极参与了当地人大代表的竞选,如深圳市凯丽花园业主委员会主任吴海宁、后来正式当选北京市昌平区人大代表的回龙观小区业主代表聂海亮等,北京的舒可心甚至还成立了自己的助选机构——舒可心公共(选举)事务办公室,并提出了“建设法治朝阳,维护居民权益”的主张。2007年2月26日,天津市河东区一住宅小区的196名业主选民,还通过联署罢免函的方式,要求河东区人大罢免使他们利益受损的该小区开发商董事长、区人大代表丁冰。这是国内目前规模最大的一次由选民直接提请的人大代表罢免动议。而另外一些业主委员会及其成员,则意识到了立法对于业主维权的重要性,抱着“维权改变生活、立法改变社会”的理念,通过联合的力量,开始以一种团体组织的名义,对省、市的地方法规或政策制订施加影响,努力推动立法与决策的科学化、合理化,促进法规或政策质量的提高,并取得了一定的成效。例如福州市海景花园的业主委员会,2004年就联合了当地八家业主委员会,共同对福州市的物业管理立法提出建议,并积极参加立法听证会,表达维护业主利益的要求,推动政府解决业主关注的物业管理社会问题,同时还通过媒体造势,在当地社会广泛传达业主心声,使得立法部门考虑各方利益的协调与平衡,最终听取了业主的一些合理意见。不少体现业主群体利益要求的条文被加入了法规,一些不利于弱势业主利益保护的条文被修改或被删除,带有保护强势集团或某些部门利益的不合理立法倾向在一定程度上得到了纠正,法律公平正义的价值理念得到了较好的体现。2005年,福州市海景花园的业主委员会主任蔡明森及其伙伴,进而还被邀请参与了省里物业立法的相关工作,为当地物业管理的法治化和立法的公开化、民主化起到了良好的促进作用。而我国《物权法》从起草、修订到审议通过的整个过程,也始终体现着城市业主群体的高度关注和热切参与。即使在《物权法》即将付诸审议投票的2007年2月,也仍有各地业主在北京和广州部分业主委员会倡议下联名上书全国人大,呼吁修改车库归属以约定为主的处理原则,并要求明确业主委员会的法律地位。细究这种行为的动因,我们不难发现,正逐渐深入并步入良性轨迹的业主维权运动背后,有一种新的价值理念和民主宪政意识在支撑——正如2004年深圳秋交会上一位业主维权代表江山所表达的那样:“政府喉舌一直倡导我们业主要依法维权,依法维权是没有错的,错就错在我们所依的“法”有没有问题。……政府部门作为游戏规则的制定者,理所当然也是遵守者,而我们这些合法公民除了遵守它、实践它,同时也得积极参与和监督它的制定。”[45]这种观念支持下的、有清醒意识和明确目标的、体现组织化利益表达方式的业主维权运动的发展,对中国的民主政治建设和法治建设作用将不可低估。

当然,毋庸讳言,业主维权的消极面也在不断出现。北京的业主代表舒可心研究认为,业主维权有着很强烈的“群众运动”色彩,这些非理性甚至是暴力式的维权运动,不仅给地产开发商和物业管理公司,同时也给业主本身造成了影响,有的小区因长时间处于“战争”状态,社区的安定秩序和业主的安宁生活受到了威胁。另外有一些业主维权的组织者,利用群体效应,打着“为广大业主利益服务”的旗号为自己牟私利,也破坏了业主维权的整体效果。[46]业主维权的另一个消极面体现在业主委员会的“好心办坏事”上。例如,据媒体的报道,最近北京一个叫“美丽园”的小区,业主委员会在与物业管理公司协商物业费用的过程中,因不注意谈判技巧,拼命压价,导致物业管理公司无法承受,突然撤离,小区因此停水停电几近瘫痪,业主的生活受到了极大的影响,愤怒的业主于是联名提议召开临时业主大会,罢免该届业主委员会。[47]由此可见,在物业管理平稳发展的外表之下,仍包含着许多内在的不和谐。而从物业管理的规范上看,虚饰的有序化背景也难以掩饰物业管理法治的某些不足——除了法律规范不健全甚至留有太多空白外,物业管理纠纷的司法救济,也显得有些手忙脚乱。随业主维权而来的纠纷,不断通过诉讼渠道进入法院寻求解决,成为了法院审理案件中的一个“新情况、新问题”。但法院审理物业管理纠纷案件的经验却十分缺乏,法官们对该类案件的法律适用往往无所适从,同一性质的案件在不同的法院或不同的法官手中,出现了不同的判决结果,影响了物业管理纠纷的最终平息。此外,业主维权运动之所以会最终付诸非理性的方式,也与目前我国社会中制度性的利益诉求与参与渠道的缺失有较大关系。正如北京的李景鹏教授所揭示的那样,原因在于“凡是合法的利益表达都是无效的(相对地说),凡是有效的利益表达方式都是不合法的(如集体闹事等)”[48],因此,进一步改变政府的管理方式和决策体制,处理好政府监管与业主自治的关系,也是促进业主行为规范化及物业管理法治化的关键要素。

(五)“楼道里的民主”——业主自治与社区建设

由于小区物业管理是社区管理中的一部分,加上住宅商品化使多数的社区居民都因购房而成为业主,因此,居民与业主的身份渐趋重合,业主自治也就与社区建设密切联系在了一起。从业主自治所经历的短短历程,我们已经可以看到,它对社区建设的作用是十分积极和明显的。

1.业主自治正促进着社区的民主建设

过去,在社区里,无论是推选居委会主任还是推选人大代表,居民们的积极性都不太高,尽管政府不断宣传“珍惜民主权利,投下神圣一票”,但的确很少有人真正明确地主张过自己的权利,听到最多的话是“早就定了”或“选别人也没用”。很显然,在很多社区选民眼中,投票并不是表明自己的选择或表达自己的意志,而只是在揣度最终的结果——在很多人看来,说了没用,不如不说。[49]居民们这样的一种漠不关心、缺乏参与热情的状况,使得社区民主建设的效果很不理想。加之社区居委会所具有的较为严重的行政化倾向以及对基层政府的特殊依附,其独立性、自主性的欠缺,也造成了社区民主自治成长的困难。有人认为这是居民素质的问题,但这种解释是无法让人信服的。因为,我国的民主改革实践,最初就是从综合素质并不高的农村村民自治开始的,如果关乎素质,或者说民主的施行必须以素质为基础,那么我国民主改革的试验恐怕就不是放在农村,而是应该放在大学城里或城市的机关里了。而村民自治的实践则表明,民主的运用实际上是与利益的维护相结合的,它来自于协调个人与公共利益的一种需要,一种生活的方式,而不是一个空洞的口号。小区的民主自治之所以有活力,就在于它与物业管理区域内的广大业主的利益及平时生活事务紧密相连。一位学者将小区业主的自治形象地称为“楼道里的民主”[50],就是因为它是从处理以楼道为基本单位的单元性物业财产权益开始的,是从业主身边的生活开始的,它所涉及的利益是具体的、切身的、可以深切体会得到的,因此,业主们关心和参与的积极性就比较高,有所谓“有恒产者有恒心”、“有财产有责任”之说。在小区自治管理中,业主们把民主制度中赋予个人的最重要的权力——投票权,也看得很重。他们知道,“只有当权力最终的表现是每个业主手中的一票,而不是哪个部门手中的公章时,小区自治才不是一句空话。”[51]因而,小区里常常为投票权应以面积财产为标准来计算还是以户套数为标准来计算而产生争论,这与那种在社区漫不经心的投票行为形成了鲜明的对照。业主们在物业管理中通过选举、议事,正慢慢地学习、实践和发展着依法自治的技能,培育着民主的习惯和自治的业主精神;通过小区的维权谈判、协商和诉讼,开始一步步地练习运用自己的权力、学会在意见分歧的情况下协调步伐、为共同利益采取一致的行动。正因为如此,毛寿龙先生认为,我国现在兴起的“业主运动”对我国民主建设而言是“意外收获”。同时,业主大会和业主委员会也为社区民主建设提供了重要的组织载体。由于业主大会和业主委员会基本上都以物业区域内全体业主的认同和维护业主整体利益为目标指向的,因此,它自成立伊始,就基本上脱离了行政化的倾向,它没有完成政府及各个部门下达的行政工作的任务要求,相对于被老百姓戏称为“政府派出机构的派出机构”、“整天为政府打工”而无暇更多顾及社区服务的居委会来说,它就更具有了充分的自治性,这也为真正实现社区民主奠定了坚实的组织基础。另外,物业小区的发展和业主在社区的集中,也在促进着居委会本身的民主选举制度改革。例如,近年来,在福建等一些地方,笔者发现,居委会选举中的选民资格确认,就已经开始逐步由原来的以户籍为门槛转向了以居住为条件——只要在该社区拥有物业并居住满1年,就有资格成为该社区的选民。而在选举方式上,也由原来的居民代表制改为了以每户推选1人为代表参加投票的户代表制。这种“海选”的推开,可以说与业主自治的发展不无关系。

2.业主自治促进了社区秩序建设和公共事务管理

由于现代社区居民构成中业主占了主体,因此这些业主居民也就成为了社区建设和公共事务管理的中坚力量,业主自治管理的好坏,直接关系到了社区的管理与建设的好坏。良好的小区自治、完善的物业管理,既能够维护社区安定稳定秩序、促进居民的安居乐业、推进社区建设的协调发展,又促进了社区生态环境的良性循环。小区的业主委员会和物业服务企业在提高管理服务水平的同时,配合社区相关部门,积极开展社区文化活动,推动社区精神文明建设,丰富居民的业余生活,促进了社区和谐邻里关系的建立及良好社会风尚的形成。深圳、上海、北京等地一些大型的物业管理小区,同时设有居委会和业主委员会,而业主委员会的成功运作,在一定程度上克服了居委会存在的行政化、资源少、力量弱、与业主居民联系不够密切等缺点,在社区服务方面起到了积极的配合与协助作用,形成了推进社区建设的整体合力。此外,物业管理逐步从居住物业、商业物业延伸到学校、机关、医院等各类公共场所及特种物业区域,也为城市整体环境面貌的改善与提升提供了有力支持。

业主自治促进公共事务管理的另一个表现是它推动了市民社会及其自主治理机制的形成。随着国家权力在物业管理区域的逐渐淡出,业主在物业管理区域内开始拥有了更多的自主权利和自由活动空间,小区的公共事务管理逐步转由业主自愿结合而形成的业主大会和业主委员会等业主团体通过订立管理规约的方式来承担,这样,业主自治就在物业管理中占据了主导地位,显示了其重要性。可以说,这种介于业主个人及国家政府之间有组织的社会生活方式与自主管理形式,既符合向市民社会过渡的特征,同时也推动着市民社会的发展与成熟。业主大会和业主委员会正与居民自治组织、社会中介组织及其他民间社团组织一道,成为除政府政治力量、市场经济力量之外的第三种社会推动力量,共同促进着社会公共事务的有序管理,促进着中国社会的民主、进步与繁荣。

3.业主自治促进了社区管理事务的监督

一方面,由于社区管理事务往往直接影响到该社区管辖范围内的小区业主的利益,业主大会与业主委员会与社区居委会间工作沟通协调因此变得更加主动与频繁。同时,业主对社区居委会所做的涉及该物业管理区域的工作决策也更加敏感,更加重视审视其决策的合法性、透明度和合理度,一旦发现不妥,可能会立即予以批评反弹。居委会也常常因为有业主自治的存在,而在公共决策上更加小心谨慎、更加注重规范,社区管理事务的公众监督力度因此得以加大。另一方面,业主自治还产生了一个有趣的权力监督制约与斗争现象:在物业管理区域内,某些利益相同或观点相近而又不占多数优势的业主有时也会另行结为小同盟,为维护自身权益,联合采取行动加大对业主大会、业主委员会及其委员工作的监督,从而在一定意义上成为与业主大会和业主委员会相对立的“反对派”,对业主委员会的管理工作形成强有力的挑战,从而制约着业主大会和业主委员会滥用权力的行为。[52]例如,2004年福州市某小区业主大会曾以多数优势通过一项触动少数业主既得利益但又不合乎现行法律规定的决议,这些少数业主立即结成同盟予以抵制,最后迫使业主大会修正了该决议,自觉取消了这项管理行动。在福州市一个分期开发的小区,有部分二期入住业主因不满建设单位在一期物业完成后暗中操纵成立的业主委员会,自发组建业主联谊会与维权小组,在业主委员会换届时参与了委员竞选。而在另外一些小区,也曾发生过新的业主委员会已经选举产生而旧的业主委员会委员不肯离任、新旧业主委员会争夺小区管理权的事件,其争议焦点直指选举规则程序的合法性问题。这些斗争式的现象,看似不利于社区的稳定,但实际上表明,通过实施自治,业主们在练习行使自己权利的同时,已经开始关心并积极参与和自己利益密切相关的公共事务与社区管理。从社区民主建设角度看,这种现象的出现,并非坏事。

(六)居住改变中国

这一点也许不需要笔者做更多的文字描述,我们可以首先来看一份资料摘录,然后再去听听一位精英人士的演讲,通过它们,我们就能够很清晰地感受和体会到物业政策与物业管理的法制是如何在一步步地改变着中国的面貌:

1.“居住改变中国重大事件评选入围审核提案”(政策类)[53]

(1)1992年邓小平南巡,中共中央发出《关于传达学习邓小平同志重要讲话的通知》,着重指出要加快住房和社会保障制度改革的步伐,中国房地产市场从此进入快速扩张期;(2)1993年《土地增值税暂行条例》颁布,土地增值税开征,主要目的是规范房地产开发市场的秩序,抑制房地产开发、转让的暴利行为;(3)1994年《城市房地产管理法》颁布,地产、房产分开立法的状况逐步走向房地产一体立法;(4)1997年5月人民银行公布《住宅担保贷款管理试行办法》,不仅给按揭业务提供了法律依据,对房地产金融也是一大突破;(5)1998年,《关于进一步深化城镇住房制度改革,加快住房建设的通知》文件出台,福利分房取消,住房分配货币化、住房供给商品化、社会化的住房新体制建立;(6)1999年4月,《住房公积金管理条例》、《已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法》及《城镇廉租住房管理办法》发布;(7)2000年浙江省出台地方法规,商品房首次列入三包;(8)2001年建设部发布《商品房销售管理办法》,重点解决商品房销售环节中存在的问题,规范房地产销售市场;(9)2003年建设部门先后制订了《城市房屋拆迁估价指导意见》和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》,对规范城市房屋拆迁行为起到了重要作用;(10)2003年9月《物业管理条例》正式实施,标志着中国物管法律新体系的初步建立……

实际上,笔者认为,还有两件大事也是应当入围的:一是福建省第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议2000年11月18日通过、2001年1月1日施行了全国第一部《房屋消费者权益保护条例》;二是2004年最高人民法院出台了《关于商品房销售买卖适用法律若干问题的意见》司法解释。这两个规范,同样为改变中国的居住生态,促进业主合法权益的保护,发挥了积极而重要的作用。当然,如果是现在再去评选,则我国《物权法》的出台当更为大事中的大事,可以说,还没有一个事件能比《物权法》对居住中国的影响更为深远的了。

2.地产人士冯仑的精彩演讲[54]

下面所摘录的,是北京万通实业集团董事局主席冯仑先生在深圳的一次演讲。这个演讲围绕着“居住如何影响与改变中国”而展开。他首先谈及了公房私有化对官员执政理念与执政方式的影响,他说到:

住宅私有化过程中最重要的是对存量资产(单位公房)的再分配和私有化。随着公房以极低价格卖给个人,受惠最多的是机关干部。在机关干部中得实惠最大的又是级别高的和过去从分房中得好处最大的(比如一人手里有几套住房的),这部分人几乎百分之百都是执政成员。……这部分人家庭财产关系的这一深刻改变,必然会改变他们的执政理念和价值观,并深刻影响他们的执政理念和执政方式。

接着,他阐述了物业产权变化对中国百姓生活的影响:最后,他提到了居住方式改变对中国基层社区的影响:

……房改之后,大家各自挣钱,完全按自己的喜好和支付能力选择想要居住的环境,彼此在哪儿上班、和谁是同事并不决定自己的邻居,从此完全进入一个陌生人社会,大家在财产权上是完全平等的,除此之外,各不相扰,隐私权得到充分保障,名誉权也得到伸张,私权由房产的财产权进一步延伸,扩大到所有居民的价值观和生活倾向,使人际关系在越来越简单的同时也越来越丰富。

以往,除单位大院管理的人之外,大多数人由街道及其下属的居委会管,而居委会管辖的理由便是你户口在我这儿就得由我管,那些暂时租住的人口不在居委会主任的眼里。随着旧城改造,老街道拆建力度加大,以及大规模新型社区的兴建,邻里之间除了同是业主之外,身份户籍状况、个人偏好等等千差万别,居委会难以按传统方式作为基层政权的一个细胞管人管事了,相反,必须成为社区民意的代表并为本社区的居民提供各种服务。按照拟议修改中的《居民委员会条例》中的新条款,社区居民还将依据居住权而非户籍关系享有选举与被选举等一系列公民权利。显然,居住方式的变革由财产之变引出社会改革,的确是善莫大焉。

现实状况正如冯仑先生所说的那样,当我们检讨十多年来挖地搬砖、建楼造屋的社会意义时,大家很快都会发现:住房的私产化正从根本上改变着中国人的财产关系、社会关系和生活方式。住房的私产化,导致一系列公民私权的扩张,从而推动了中国社会向更加开放和进步的道路演变——居住的确正悄悄地改变着中国社会,改变着中国的家庭,改变着中国民众的观念以及他们的生活。

六、我国物业管理法律规制的历程

(一)我国物业管理法律规制的基本概况

起步于20世纪80年代的我国物业管理,在最初的10年间,其发展基本局限于深圳、广州等以广东为主的珠江三角地区,其具体管理方式主要模仿我国香港地区和新加坡。在这一时期,由于物业管理仅是房地产售后管理的一部分,纠纷问题并不多见,因此客观上没有建立专门性法规体系来进行规范的需求。除建设部1989年颁布的《城市异产毗连房屋管理规定》和1992年颁布的《公有住房售后维修养护管理暂行办法》有涉及物业管理相关内容外,从1981年至1994年的十多年间,我国没有更多的专门性法规文件来指导和规范物业管理的发展。20世纪90年代初,物业管理开始逐渐由珠江三角地区向海南、上海、江苏、辽宁、山东、福建等沿海经济较发达地区发展。1998年,全国的房改进入实质性发展阶段后,物业管理随着住房制度的改革和产权制度的变化在全国逐步普及,包括中西部地区在内的全国大部分地区物业管理的发展也都呈快速增长之势。这个时期,各地在物业管理上所反映出的问题逐渐增多,涉及物业管理市场培育、行业建设、收费标准确立、管理和服务质量、业主行为规范等诸多操作层面。为适应物业管理实际发展与规范的需要,中国的物业管理法规建设开始从无到有,有了一定的发展。1994年,建设部颁布了《城市新建住宅管理办法》,明确要求在新建小区推行物业管理制度,这是建国以来我国有关物业管理的第一个主要部门规章,是我国物业管理体制上的重大突破。以该办法为主轴,1994年以来,建设部和有关部门先后制定了《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》、《物业管理企业财务管理规定》等部门规章和一些规范性文件。同时,以1994年全国第一部地方性物业管理法规《深圳经济特区住宅区物业管理条例》的出台为标志,广东、海南、北京、上海、江苏、江西、重庆等省、直辖市,以及深圳、广州、汕头、珠海、青岛、厦门、福州、苏州、常州、沈阳等物业管理发育较早的城市先后出台了各自的物业管理法规规章,通过这些法规规章,确定物业管理的范围,明确业主、使用人及物业服务企业的权利和义务,使物业管理初步做到了有法可依、有章可循,并逐步形成了国家和地方互为补充的物业管理法规政策体系。但制定全国统一的物业管理规范仍没有被提到政府的议事日程上来。2001年,由于物业管理问题的进一步暴露和突出,国务院终于决定将物业管理立法列入当年的立法计划,到2003年6月8日,国务院正式公布了《物业管理条例》,这是迄今为止我国效力最高的一项对物业管理进行专门规范的法规。随后,物业管理立法步伐开始有所加快,与《物业管理条例》相配套的规范文件也相继出台,《业主大会规程》、《物业管理企业资质管理办法》、《前期物业管理招标投标管理暂行办法》、《物业服务收费管理办法》、《物业服务收费明码标价规定》、《前期物业服务合同(示范文本)》、《业主临时公约(示范文本)》、国家税务总局《关于住房专项维修基金征免营业税问题的通知》等先后印发,各地也根据《物业管理条例》的规定,开始制订或修订地方物业管理立法。到2007年,历时多年的《中华人民共和国物权法》终于被提上了全国人大的立法审议日程并最终得以通过。当然,尽管这几年来我国物业管理法制有了较大的进步,但显然还是很不够。时至今日,物业管理法制不完备、不健全的问题仍在不同地区不同程度存在,一个数据佐证是,当我们以“物业”、“业主”等关键词在全国人大的法律法规数据库进行查询时,就会发现,在得到的352篇涉及物业管理的全国性法规或规范性文件中,目前真正有效使用的不过十多个,且多为建设部的规章;而命中的1798篇涉及物业管理的地方性法规与规章中,真正符合《物权法》和现有物业管理原则精神及规范要求的也不过二十多个。

从物业管理规制的广义法源看,我国目前涉及物业管理的法律规范主要有以下四个部分:第一个部分是《宪法》有关条款。如《宪法》第13条关于公民的合法私有财产不受侵犯的规定、《宪法》第39条关于公民的住宅不受侵犯的规定等。第二个部分又分为两类:一类是内容涉及物业管理相关内容的全国性法律、法规、规章及规范性文件,如《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《地市房地产开发经营管理条例》、《城市绿化管理条例》、《城市市容及环境卫生管理条例》、《城市商品房预售管理办法》等;另一类是物业管理专门性的法规、规章及规范文件,如国务院的《物业管理条例》、建设部的《业主大会规程》、《物业服务收费管理办法》等。第三个部分是各省、自治区、直辖市颁布的物业管理地方性法规以及地方政府颁布的政策性文件。如《江苏省物业管理条例》、《上海市住宅物业管理规定》、《福州市物业管理若干规定》、《福建省物业管理区域划分和首次业主大会确定办法》等。第四个部分是物业管理区域自治性的法律文件,如《管理规约》、《业主大会议事规则》等,这些法律文件依法定程序制订通过,在一个物业管理区域内,对所有的物业管理主体均产生法律约束力。

(二)一部影响我国物业生态的法案——《物业管理条例》

1.《物业管理条例》是我国物业管理关系法制化的里程碑

(1)《物业管理条例》颁布前的物业管理社会问题

《物业管理条例》出台前的十多年,是中国社会物业产权和物业管理变化最为深刻的一个时期。伴随着房地产业的活跃发展和城市化步伐的迅速加快,物业形态更加呈现出了多元的改变,分属不同业主所有、但又集中居住或工作的高楼建筑大量地出现,各种大型社区逐渐形成,这使得城市居民相互间的关系日趋复杂,正如一位业主所说:“过去我们都是单位的人,现在我们变成了社会的人。”——我们开始日益生活在陌生人组成的城市和陌生人聚居的社区,我们越来越难以区分城市的表象与潜质,就像一本曾经流行的叫《地下铁》的书在其扉页小诗中所表达的那样,对这种新型的现代城市生活,“……我们无法确知,自己生活在什么样的世界”。

而中国物业管理在过去十多年间所初步建立起的法制架构,尽管也发挥过一定的作用,但很快就被这种日新月异的社会发展潮流所冲垮。在《物业管理条例》颁布前的几年里,物业管理存在的问题已相当严重。“新房好住罪难挨,断水少气电不来,电梯坏了无人修,安居小区盗成灾,物业管理收费高,有事找他却不来,情况紧迫急召唤,竟常遭到恶抢白,花钱买楼真憋气,安居权利从何来。”——这是一位《法制日报》记者,在看到、听到城市小区大量的物业管理投诉后所发自内心的感受。[55]的确,一方面,我们发现,单纯的乡党宗亲及单位同事间的熟人关系规则和敦亲睦邻的道德诉求已经无法规范这样的陌生人社区,另一方面,我们也发现,我们过去所能依靠的那些刚刚建立不久的各地物业管理政策规章,那些带有计划经济体制痕迹和旧观念色彩的初步而简陋的规定,因其明显的封闭性、落后性与狭隘性,同样也无法很好地协调一幢大楼里不同业主之间的相互关系。业主与建设单位、与物业服务企业以及业主与业主相互之间的矛盾越发突出,特别作为业主,进入物业管理区域生活之后,常常会发现许多与物业及物业管理相关的烦心事:房屋面积缩水啦、建筑质量出现问题啦、绿化少啦、楼距窄啦、小区规划被私自修改啦、物业管理公司“本来是管家,却成了当家的”啦……于是感叹:“有产者难做,业主难当”,正因为如此,物业管理成为了近几年来消费者商品房投诉的热点、难点。在2002年国家发展和改革委员会公布的六大举报热点中,物业管理就位居其一,中国消费者协会收到的12582例房屋装修与物业管理投诉,物业管理纠纷就占到了70%。2002年中国消费者协会还将物业纠纷投诉列为了十大投诉热点之一和消费者最不满意的五大服务行业之一。在2003年“3·15”晚会上,电视观众通过手机短信的方式参与了对小区物业管理是否满意的调查。在25430条短信中,选择不满意的占40.34%,非常不满意的占30.61%。同时,在央视国际网上的调查中,对物业管理表示不满意和非常不满意的比例更超过了80%。[56]而京、沪、穗、津等物业管理发展较快的地区,据中国社会调查事务所2001年1200名居民专项问卷调查统计,有34%的被调查者表示对物业管理“不满意”;37%的被调查者对所在住所物业管理满意度“一般”。[57]而该所的另一项调查表明:在与购房有关的问题中,消费者最担心也是最关心的问题仍然是物业管理服务问题,其不满意度竟高达90%。[58]2006年年初,北京市消费者协会的调查再次显示,业主对物业服务企业的不满意度仍达73%。[59]近年来因物业纠纷而引发的上百甚至几百人的群体性社会冲突事件亦频发报端、屡见不鲜。“虽得广厦难欢颜”,买了房却得不到基本的权利保障,焉能安居?《法制日报》记者周万韫描述道:

业主们不断指责物业公司管理的小区环境不整洁,路灯、过道灯不亮,闭路电视交了费却不能看。还有业主称,小区内经常发生偷盗案件,物业公司对此无动于衷。有的业主车辆被盗,经派出所调查,小偷竟然就是小区里的保安。许多业主抱怨说,买房子的时候,他们说得比唱得还好听,现在却变成了这个样子。一位女士业主说,她好后悔,真是住够了,但又没办法。她说,买房子又不像买别的东西,不好扔了再买一个。我们花钱买了房,却要受人家的气,打官司吧,搭不起那功夫,不打官司吧,就得任人摆布。[60]

中央电视台经济半小时也描述过类似的小区物业管理失范现象,报道中写道:

人们没有安全感,当时没人说得清这栋楼房从一楼到五楼的玻璃窗为什么不翼而飞。小区护栏上的铁家伙也不知道被谁搬了家。3号楼一户居民家里的煤气口突然冒出了火苗,一位邻居第一时间冲向楼道里的消防栓,却发现消防水带是没有喷头的。环境卫生管理,事实上他们也没有负责起来,水池不清洗,也没有检验,很多死角里面还有垃圾堆,还有屎臭味。好像厕所一样,你现在可以看到,周围都是这样的环境,你去其他楼看,进屋里闻都是异味、尿味,臭得不得了。对小区的脏乱差现象,大家都很愤怒,大家就觉得我们小区好像是另外一个世界。[61]

引起物业管理纠纷还有一个重要因素是物业服务费用问题。矛盾多集中在物业服务企业多收费用、乱收费用以及物业服务企业利用业主的公共物业从事经营活动、而将收入装进自己腰包的情况上。根据国家发改委2004年的相关统计资料显示,由于物业服务企业违反规定乱收费,以及物业服务收费项目和标准不透明导致的群众投诉,一直位居各类价格举报问题的第3位。[62]另外,物业服务企业因与开发商之间存在“血缘”关系而站在开发商的角度处理问题,以及物业服务企业资质不达标、员工素质不到位也是引起纠纷的主要原因之一。在许多物业服务企业员工的意识里,市场化的管理与行政化的管理没什么两样,无非是一个“管”字。于是这种带有点“市场”特点的“行政管理”,便成了怪胎,要钱的时候,“物业”是市场化的,少给一分也不行;服务的时候,“物业”又成了“行政长官”,你说了不算我说了才算,谁要不服管,就让他尝尝停水、停电、停气和电梯停用的滋味,甚至是罚款。一些地方还出现了开发商联合物管人员打伤业主造成流血的恶性事件。[63]最近,据《京华时报》的报道,有一张姓业主与物业服务企业发生缴费纠纷,张家女孩因不堪忍受与物业服务企业的矛盾,“感觉回家跟做贼似的”,情绪低落而最终导致吞药自杀。[64]

(2)《物业管理条例》促进了物业管理法治化

面对投诉频频而又缺章少规的物业管理市场和物业管理纠纷,面对物业管理种种社会问题,由于未有统一法制规则,地方政府往往只能各自为政,头痛医头,疲于应付,业主到底有哪些权利?物业管理者到底有哪些责任和义务,应如何管理、如何收费?开发商、建筑商、业主、物业服务企业乃至公共行政管理部门之间的关系到底应如何确定等等,各地政府心中也没有底,做法莫衷一是。这一切,的确亟须有一部全国性的、综合的、适用性强的、带有一定刚性的法律法规来加以规范。《物业管理条例》的出台,显然是积极回应了这样一种社会需求,它结束了中国物业管理行业无统一立法的局面,使得一片混乱、缺乏秩序的物业管理有了一个稍稍有些像样的制度框架,《物业管理条例》对业主、物业服务企业、房地产开发建设单位及相关部门的权利义务都做了较为详尽的规定,创设了以物业自治为管理中心的一些物业管理的基本制度,促进了物业管理政府公权力的下放,强调了“公共卫生、公共安全、安宁、公共秩序”,有针对性地解决了一些最近几年物业管理领域暴露出来的突出问题。“这些规定都具有很强的针对性,熟悉内情的人都知道,这都是最近几年里小区物业管理纠纷和冲突的经验教训积累,有些条文甚至是业主用自己的血泪维权换来的”。[65]

尽管这部《物业管理条例》的条文用语、规范内容仍显得有些粗糙,尽管它未必能够解决所有物业管理问题,尽管它仍带有一些行政化的痕迹及维护部门利益的倾向,尽管它的某些制度规定也受到来自社会的一些尖锐批评,但对于整个物业生态来讲,它毕竟是一部从无到有、从零散到统一的物业管理的规范。《物业管理条例》的颁布实施,可以说是我国物业特别是居住关系法治化的一个重要里程碑。它对维护房地产市场秩序、规范物业管理行为、保障业主的合法利益、促进房地产业持续健康发展提供了重要保证。我们有理由相信,通过这部可称为“物业管理宪法”的《物业管理条例》,必将进一步带动物业管理的法制化,促进物业管理的法律法规体系的建立和完善,帮助业主和物业管理其他相关主体都找到自己的准确定位,指导业主合理选择对物业财产实施管理与保存的方法及享受财产权利的生活方式,促进一个由业主自主管理的民主化城市社区的建构,逐渐形成一种新的物业形态、社区文化和人际关系,消除现代都市生活的隔阂、冷漠和无助,让业主在法律的保护下安居乐业。而对于法律人而言,这个条例的制定颁布,为物业管理的中一些混沌不清的法律争议提供了思考和解决的方向,为新兴城市社区的自治管理提供了法律指南,也为物业管理法治课题的研究打下了一定的基础。

2.《物业管理条例》的制定过程[66]

《物业管理条例》的起草工作始于1999年。面对物业管理诸多问题,建设部成立了《条例》起草小组。从1999年4月到2000年6月,起草小组通过各种渠道开展资料收集和分析工作,了解国内外物业管理立法情况,总结各地物业管理立法的经验和不足,考察了一些国家的建筑物区分所有权制度。为借鉴香港成熟的立法经验,起草小组多次与香港同行交流,解读香港《建筑物管理条例》及相关法规,对香港和内地居民的物业管理观念、立法背景、法律体系、法制环境等做了比较研究。2000年6月至2001年3月,起草小组分赴青岛、宁波、长春、武汉等地,就业主委员会的性质及监督管理、物业服务合同与物业买卖合同的关系、物业服务企业应当承担的法律责任界限、建设单位的义务、物业管理项目招投标、物业使用中的禁止行为、利用物业进行经营的收益分配、业主委员会与居委会、物业管理与社区建设、物业服务企业与公用事业单位之间的关系等问题进行了调研,并在大连召开了有东、中、西部城市代表参加的专题研讨会,听取各方意见。同时,起草小组还邀请专家学者对立法过程中的难点问题进行论证。按照立法程序要求,在起草《物业管理条例》(征求意见稿)后,起草小组又征求了有关部门意见,进行了文稿修改。2001年3月经建设部部常务会议讨论通过,形成《物业管理条例》(送审稿),提请国务院审议。国务院法制办随即也将该送审稿再次征求意见。随后,国务院法制办农业资源环保法制司又多次组织专题研讨,梳理出需要进一步研究的问题。例如,针对物业管理的性质、物业服务企业提供的管理与行政部门管理的关系、《物业管理条例》调整的社会关系、物业管理实践中存在的主要问题及其原因、哪些是因由当事人自行处理的民事关系、哪些需要由政府出面进行行政管理、如何推进房地产开发与物业管理分业经营等问题,国务院法制办就会同建设部于2002年3月在北京召开专家论证会,为《物业管理条例》(送审稿)的修改完善打下基础。2002年6月,国务院法制办农业资源环保法制司还与建设部政策法规司、住宅与房地产业司就送审稿的有关问题,组织人员赴上海、深圳进行专题调研,并实地考察了多种类型的物业管理项目,确立了送审稿修改的基本思路和原则。在专家论证会和专题调研的基础上,结合各方意见,国务院法制办会同建设部对《物业管理条例》(送审稿)做了相应修改,并再次征求意见。针对反馈的意见,国务院法制办会同建设部又多次讨论修改,最终形成《物业管理条例》(草案)。由于物业管理立法涉及群众切身利益,2002年10月16日,国务院法制办将《物业管理条例》(草案)公开向社会征求意见。这一举措在社会上引起了积极反响。在近一个月的征求意见后,国务院法制办会同建设部对《物业管理条例》(草案)又进行了修改。2003年5月28日,国务院常务会第九次会议审议并原则通过了《物业管理条例》。

3.《物业管理条例》的主要内容与基本制度

国务院的《物业管理条例》共7章70条,其主要内容及基本制度有:

(1)明确了立法目的、调整对象、适用范围、倡导原则和管理体制

规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,这是制定《物业管理条例》的立法宗旨。《物业管理条例》适用于规范“业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”。《物业管理条例》倡导业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业进行物业管理,鼓励物业管理依靠科技进步提高管理和服务水平。为了加强对物业管理活动的监督,《物业管理条例》还明确了物业管理的监督管理部门。

(2)规定了业主的概念、权利义务及业主大会相关制度

《物业管理条例》确立了业主大会和业主委员会并存,业主大会决策、业主委员会执行的制度。规定物业管理区域内全体业主组成业主大会,业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主的合法权益。同时,明确了业主大会的成立方式、职责、会议形式、表决原则以及议事规则的主要事项,规定了业主委员会的产生方式、委员条件、职责、备案、职责等。实行了管理规约制度。《物业管理条例》对各地实施物业管理中已具有一定实践基础的管理规约制度进行了确认,规定管理规约对全体业主具有约束力。同时规定建设单位应当在销售物业之前,制定临时管理规约。

(3)规定了前期物业管理及物业的验收、移交、保修责任

《物业管理条例》确立了物业管理的招投标制度。提倡业主通过公平、公开、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。鼓励建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。对住宅物业的建设单位,要求应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。为了明确建设单位、业主、物业服务企业的责、权、利,加强物业建设与管理的衔接,《物业管理条例》还确立了物业的承接验收制度。规定物业服务企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,应当与建设单位或业主委员会办理物业承接验收手续,同时规定建设单位、业主委员会应当向物业服务企业移交有关资料。

(4)规范物业管理服务,明确物业管理主体各方的基本权利义务

《物业管理条例》确立了物业服务企业资质管理制度和物业管理专业人员职业资格制度。明确了物业管理用房的权属和用途,规范了物业管理相关费用的收取、缴交行为。规定物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

(5)对物业的使用与维护制度做了明确规定

针对过去物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施使用上的问题,《物业管理条例》对改变公共建筑和共用设施用途行为在程序上做了严格的限制,对业主、物业服务企业占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地进行了规范,强化了占用人的义务。对公共建筑和共用设施的经营利用程序及收益分配也做了原则性的规定。在物业的维修养护方面,进一步明确了责任,并确立了专项维修资金制度,对专项维修资金的交纳、存储、使用、监督等做了原则规定。强调专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

(6)规定了法律责任

《物业管理条例》规定的法律责任特点:一是行政责任、民事责任并存。由于物业管理中的违法行为多数都构成民事违法和行政违法,因此,《物业管理条例》在设定法律责任时,对行政责任和民事责任都做了相应的规定。二是以承担民事责任手段为主,以行政处罚手段为辅。主要考虑到政府在物业管理中的角色与职能转换的问题,现代的物业管理已不再是过去那种行政性、福利性的管理,物业管理本质上是一种民事关系,政府更多的应该是宏观管理与指导,因此行政权力的干预不可太多、太具体,相应地,其采取的行政处罚也不宜设置太多。三是以业主自我管理、自我监督为主。对于物业管理的矛盾纠纷,更多的应通过物业协调、自治、自约机制和通过诉讼、仲裁等法律手段来解决,因此,一些纠纷只规定了法律救济的程序渠道而不具体规定法律责任。

(三)我国《物权法》对物业管理的关注、支持与规范

上文,笔者已经提到,物业概念与物权法上的建筑物区分所有权概念关系密切,物业管理制度实际上主要体现为物权法上的建筑物区分所有权制度。所谓建筑物区分所有权,是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时,各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权,与对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权,以及因区分所有权人之间的共同关系所产生的成员权之总称。[67]简言之,建筑物区分所有权包含三项权利,即专有权、共有权和共同管理权。建筑物区分所有权在世界各国与地区的法律制度中的称谓有所不同,如法国称住宅分层所有权、德国称住宅所有权、英美称公寓所有权、瑞士称楼层所有权、我国澳门地区称分层所有权、我国香港地区称多层大厦建筑物分层业权、日本及我国台湾地区称建筑物区分所有权等,但其含义及指向范围大体相同。建筑物区分所有权作为现代民事法律制度中一项基本的不动产所有权形式,已经为世界众多的发达国家及我国的香港、澳门、台湾等地区民事立法所普遍确立,成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。多数国家都应用建筑物区分所有权制度来规范物业管理特别是住宅物业管理。

具体而言,物业管理制度与业主的建筑物区分所有权制度的关系,可以概括为以下两点:

一是物业管理的发展促进了建筑物区分所有权制度的建立,而建筑物区分所有权制度的确立则构筑了物业管理的理论体系和法律基础。[68]首先,建筑物区分所有权制度源于物业管理的产生。当社会经济的发展使人口不断向城市集中时,城市住房就开始了立体发展,人们集居在一幢大楼之内,改变了单门独居的状况,同时也改变了彼此间的相处关系。为协调这种相邻关系和加强对共同物业的维护,物业管理应运而生。而在实施物业管理过程中,建筑物区分所有理论逐步发展,建筑物区分所有权制度逐步建立。其次,建筑物区分所有权制度又构筑了物业管理的理论体系与法律基础。由于物业管理反映出的各种问题归根结底都是建筑物区分所有权问题,建筑物区分所有制度主要也是为解决物业管理问题而设立,因此,建筑物区分所有权的理论体系与物业管理各项活动的规范就密切联系了起来,建筑物区分所有权制度,不仅明确界定了物业公共部分的权属、各区分所有权人的专有范围、持份比例和成员权利,而且也奠定了业主管理团体和管理规约的制度基础,同时还涵盖了物业管理各主体的法律地位、权利义务、物业共同费用的分摊、收益的分配使用、建筑物整体的使用管理、修缮改良、更新重建等物业管理活动的一系列理论和实践问题。[69]正如一位学者所说:“区分所有权作为现代物业管理的基础,其相关产权界分之重要性自不待言,在某种意义上可以说,现代物业管理制度是区分所有权制度的一个必要组成部分或必然结果,二者是相伴而生、密不可分的。”[70]

二是物权法建筑物区分所有权制度的应用有利于进一步加强物业管理的法律规制。在房改前,房产属国家所有,由单位管理,无论是专用部分还是共用部分,使用人均无权自行处分,传统规范相邻关系的民事法律制度足以协调解决房屋使用维护及管理问题。但随着房屋产权多元化格局的形成,在含有多个所有权的物业内,共用部分的权属问题及所有权人之间关系协调问题,就较原先的相邻关系复杂得多,传统法律制度已不敷使用。只有应用建筑物区分所有权理论,才能完整地规范业主在物业管理中的行为,明确物业管理责任主体的法律地位和相互间的法律关系,划清责、权、利。所以有学者认为,建筑物区分所有权制度对规范物业管理的发展和进一步解决不断出现的物业管理纠纷争议,无疑将起到积极的并且是不可替代的促进作用。[71]

实际上,近几年来,在我国的物业管理法律实务中,也已经开始应用建筑物区分所有权制度原理来处理一些物业管理纠纷;在法律规范层面,建设部发布的《城市异产毗连房屋管理规定》对建筑物区分所有权也已有涉及;国务院的《物业管理条例》在制订过程中,重视加强对国外建筑物区分所有权制度的借鉴,在立法中引进和应用了一些建筑物区分所有权理论来对物业管理相关问题作出规定,并对一些有争议的物业权属进行了界定与区分。但是,与物权法具体、系统、完整的制度体系比起来,《城市异产毗连房屋管理规定》和《物业管理条例》仍不过是极为初步的权宜应急的规范,许多建筑物区分所有管理制度这两个规范都未能涉及或无法涉及。另外,我国目前与物业管理相关的具体产权制度也存在一些问题。如在数人共有建筑物业集中形成一个物业管理区域的情况下,产权制度中就缺少共有财产权利及权益分配的清晰界定。在国家颁发给个人的房产证中,除建筑物业专有部分权利及该建筑物业本体公摊面积范围之外,没有对建筑物业本体以外的整个物业管理区域内的业主共有部分的财产权利,如物业配套设施以及围墙、绿地、屋面、车库等进行详细明确的权利记载。这是一个很大的法律缺陷和物业管理漏洞,它容易使区分所有权人共有部分的权利保障受到影响,特别是在遇到土地征用和拆迁之时,共有部分的权益就更易被侵犯。因此,可以说,如果没有《物权法》特别是没有业主的建筑物区分所有权制度的支持、关注与规范,物业管理的法治仍将成问题。

令人感到高兴的是,在2007年全国人大顺利审议通过了这部为社会所强烈关注、大家渴盼已久的《物权法》。我们看到,《物权法》专门设置了一个章节来规范业主的建筑物区分所有权,它确立了物业管理的一些基本制度,回应了这几年来现实生活中物业管理中出现的焦点争议问题,提出了基本的解决原则。同时,《物权法》还对《物业管理条例》中存在的与建筑物区分所有权制度相悖的规定予以了修正,改变了《物业管理条例》以行业行政管理为本位的立法理念,突出了业主权利本位,彰显了业主自治精神。相信在《物权法》的规范下,我国物业管理的和谐法律秩序必将会进一步得以建立。同时,我们也相信,通过这部“交汇着产权与民主光环”[72]的《物权法》,中国社会必将进一步理顺产权关系、明确物权归属,加强公民私有财产的保护,建构个体私权对抗公权的坚强堡垒,使宪法的私权保障原则得以具体化,满足当今中国老百姓最大的生活需要,促进我们这个时代宪政与法治的发展。

(四)我国物业管理法治问题及改进思路

1.立法存在的问题

物业管理发展的初期正是我国计划经济体制向市场经济体制转化的过渡阶段,其发展进程伴随的是住房制度的改革、机关后勤事务改革和政府职能转变,因此物业管理法制所要规范的对象与范围也处于变动之中。这个背景决定了物业管理法制本身必须根据社会实践需要而不断变化与完善:许多涉及物业管理的法律法规条款,随着时间的推移,很快就会落后,不能再适用或需要进行修改,同时,一些新的法规要不断出台。在这个衔接过程中,物业管理矛盾纠纷必然会大量产生,影响着物业管理的规范运作。目前立法中存在的问题,主要表现在以下几个方面:

(1)立法滞后,与实践脱节

许多物业管理规范总是在社会矛盾相当突出的情况下才仓促出台,且多为应急之作。正因为如此,我们可以看到,这么多年来,多数的物业管理规范都只是制定程序不那么严格的建设部规章或有关行政职能部门的文件政策,立法层次偏低、条文较粗糙并局限于就事论事的解决方案,既不具体也不全面,存在诸多漏洞,更谈不上规范的适度超前。各地进行地方立法的过程中,也存在类似问题。尽管这些规范有时也借鉴一些发达国家或地区特别是我国港台地区的物业管理立法,但相当多的法律制度并不符合当地物业管理发展的实际,操作性不强。滞后于实践的另一个表现是,物业管理发展的近二十年间,与物业管理关系密切的物权法没有及时出台,物业管理没有一部由全国人大通过的专门性法律来规范,建筑物区分所有权关系的一些基本原则没有确立,相当部分的物业产权关系不明晰,相关制度衔接也不够理想,甚至还存在矛盾,这导致实践中出现的物业管理争议无法有效解决。

(2)《物业管理条例》本身存在制度设计的缺陷[73]

尽管《物业管理条例》的出台解决了近几年物业管理中暴露出来的一些突出问题。但是,条例本身的不足也显而易见。例如,对业主管理团体的性质,条例的规定仍旧是语焉不详。业主大会和业主委员会到底是业主管理团体还是业主管理团体之管理机关?其应有什么样的法律地位,条例没有明确;条例虽然规定了业主委员会作为物业服务合同的一方主体,但业主委员会是否具备诉讼主体资格却没有明确;实践中经常出现的、一些地方立法也作过规定的业主代表大会制度,条例也未予以明确。在业主投票权的确定和行使方面,条例仅规定了业主大会的简单多数决,与国际通行的区分所有权投票制度相距甚远。物业管理用房的配备比例和范围没有提出指导性意见,为各地出现的业主与建设单位之间物业管理用房配置纷争埋下了隐患。物业管理法律关系各主体间的权利义务关系设定也存在不具体不细致的问题,居委会与业主大会及业主委员会在社会管理职能上的关系也有待进一步理顺。条例对物业管理的定义明显过狭,排除了业主对自己的物业实施自主管理的可能性,限制了业主对物业私有财产权管理上的意志自由,等等。此外,由于条例是在房地产行政部门主导下制定,仍带有一些维护部门和行业利益的倾向,对于行政机关的权力约束和不履行法定职责的处罚力度亦显不够。

(3)我国《物权法》的立法不足与漏洞

尽管我国《物权法》在所有权一编中,以专门一章规定了建筑物区分所有权制度,但毋庸讳言,作为首次确立的一项重要物权制度,《物权法》关于建筑物区分所有权的规定也存在不少的问题。除了规范内容过于简省、一些重要制度被遗漏、条文的可操作性不够强外,在一些具体规则的设计上,也有诸多的不足与漏洞。例如,在专有权方面,《物权法》缺少了业主共同利益维护与专有部分利用之间关系的规定,未设定业主实施违反共同利益的禁止性条款,也未设定可进入或使用他人专有部分的请求权的行使条件与权利限制。在共有权方面,《物权法》缺少了关于共有权内容、种类的规定。共有部分范围界定也不完整,存在挂一漏万的现象。一些争议较大的公共场所、公用设施(如建筑区划内的自来水公用管道、人防工程等)的权利归属未予明确,产权依旧不清。对车位、车库的归属问题,纯粹以约定的方式来处理亦未尽合理。而这种权属不明晰、不合理的状况也将使涉及共用部位、公用设施的维修责任承担、管理费分摊以及经营收益分配等继续面临种种的矛盾纠纷。在共同管理权方面,《物权法》缺少了对建筑物区分所有权人管理团体——业主大会、业主委员会等主体性质及法律地位的明确界定,对业主委员会的产生方式与职责、对管理规约应规范的基本事项等均未予明文,有关业主大会和业主委员会的议事规则的规定也不够具体。在业主大会的表决程序上,尽管遵循了国际的通行做法,采取了按业主人数与面积数相结合的投票计算方法,但对将来可能出现的业主意见相左、两者均势(即人数和面积数有一项达不到法定比例)、无法形成决议的“僵局”情况考虑不足、缺乏具体的处理规则。同时,在决议投票时,业主人数怎么计算,数人共有一专有部门的情况如何处理,以及面积是按建筑面积还是按使用面积来确定等,也无明确具体的规范,这在实际操作中都将带来不少问题。此外,《物权法》在建筑物区分所有权制度的法律用词用语上也不尽妥当。立法者在《物权法》起草过程中,面对普通百姓要求通俗表达而法律学者又要求用语精确的双重压力之下,本意寻求中间协调道路,结果却使得建筑物区分所有权制度整章的用语都出现了既不通俗易懂也不精确严谨的尴尬局面,特别是“业主的建筑物区分所有权”概念的推出,既为《物权法》研究者所诟病,又不为司法实务界所充分理解,而普通百姓关于“看得见的物权,看不懂的物权法”[74]的评价则表明,立法者这种所谓追求通俗表达的目的亦未能完全达致。

(4)地方立法差异过大

物业管理地方法规在一些重大问题上往往规定不一,彼此间存在较大冲突,一定程度上影响了法制的统一。例如,在国务院《物业管理条例》出台前,在公共维修资金制度方面,建设部规章与地方法规之间、地方法规与地方法规之间就存在诸多矛盾:称谓不同、缴交对象不同、缴交比例、计算标准及管理方法也不一致,业主与建设单位之间为此争议很大。建设部与财政部1998年11月的《维修基金管理办法》,称专项维修资金为“维修基金”,缴交对象为业主,要求业主按购房款2%—3%比例向售房单位缴交;而同时期的地方法规,如《福州市城市住宅小区物业管理办法》,称这种资金为“物业管理基本金”,规定由建设单位按总投资额的2%缴交;《厦门市住宅区物业管理条例》则规定建设单位与业主各缴交一部分。在管理上,有的地方规定由当地房管部门设立专门账户管理,有的地方则规定交由业主委员会管理。在业主委员会委员人数比例方面,各地规定也不一致,小至5人,大到17人,个别地方达到19人,悬殊很大。而一些地方在立法时不对委员的具体资格条件及人数比例作出规定,却又通过行政机关的会议纪要等方式进行内部掌握控制,引发了业主的质疑,使首次业主大会筹备工作常常无法顺利进行。在业主投票权制度上,各地的差异更大。例如,《江苏省物业管理条例》规定:“业主的投票权数,普通住宅房屋实行一户一票;其他物业按照其拥有物业的建筑面积计算”。《广东省物业管理条例》规定:“业主大会议决的事项以投票方式表决,每一平方米建筑面积为一票,不足一平方米的,按四舍五入处理,但每个独立产权单位不得分割投票”。而《山西省物业管理条例》则规定:“住宅物业一套计10票,其建筑面积每满10平方米增加1票,不足10平方米的部分不计票数;非住宅物业一处计5票,其建筑面积每满10平方米增加一票,不足10平方米的部分不计票数”等等。一些跨省的大物业服务企业,为此往往颇感困惑,无所适从,增加了实施统一管理的困难。各地地方法规对业主委员会的法律地位认识也不一致,规定差距也比较大,态度截然不同,笔者将在下文介绍业主委员会制度中加以分析。总之,物业管理立法的不统一给各地物业管理规范的平衡协调发展制造了不少障碍。

(5)业主自治原则体现不够,强制性规范过多[75]

尽管与《物业管理条例》一样,各地的物业管理法规或相关政策文件,在条文中都对业主自治的原则进行了强调,明确规定业主有权对物业实施自治管理,或规定物业管理要实行业主自治与专业服务相结合的原则,但在具体的法律规范制度设计中,往往仍会采用一些强制性的条款来限制业主的权利。例如,物业管理的招投标上,一些地方立法或政府规范性文件就要求业主或业主大会选聘物业服务企业也要与前期物业管理一样,必须强制进行招投标。例如,《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第19条规定,业主委员会要“采用公开招标方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理”;2004年修订后的《深圳经济特区物业管理行业管理办法》第8条仍规定:“委托物业管理企业对物业进行管理服务的,应当采用招标的方式确定物业服务企业”;第38条规定:“未采用招标投标方式确定并委托物业管理企业承担管理服务的,委托行为无效”; 《深圳市住宅局关于贯彻国家物业管理条例有关问题的指导意见的通知》做了同样的重申。福州市房地产管理局榕房物[2003]328号《关于加强物业管理招标投标管理的通知》第1条规定:“住宅小区建筑面积在2万平方米以上、大厦建筑面积在1万平方米以上,都应通过招标方式选聘具有相应资质的物业管理企业。”(该文件现已被否定)。深圳市住宅局有关人士认为,深圳的地方法规是对全国法规的一种细化、补充和完善,《物业管理条例》虽然准许业主自主选聘“管家”,却没有规定选聘的方式是什么,而《深圳经济特区住宅区物业管理条例》则对此作出了明确规定,即公开招标投标。[76]另外,相当多的地方立法强制要求业主必须委托物业服务企业进行物业区域的管理,不允许业主实施自主管理。有的虽然没有明确规定业主必须聘请物业服务企业管理物业,但在具体条款中也都体现了这种精神。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面,明确规定当地政府可以直接进行干预和管理的情况也时有发现。如《深圳经济特区住宅区物业管理条例实施细则》第15条就规定:“业主大会或管委会作出委员或执行秘书罢免、任免等重大决定时,应当报请市住宅主管部门或区住宅管理部门派员出席并指导工作”,深圳市、区物业管理主管部门也有权决定业主委员会委员及执行秘书的任免,并发生过直接发文免除业主委员会主任职务而引起业主不满的案例。[77]这样一来,本属于业主自治范围内的事务,由于过度强调行政权的主导,使业主自治管理原则被打了折扣。

2.司法实践及存在问题

(1)涉及物业管理纠纷的案件呈上升趋势

尽管目前笔者手头尚未有详细具体的关于物业管理纠纷案件的相关司法统计数据,但根据这些年来一些地方法院审理此类案件的统计情况,已经可以侧面反映出这样一种逐年上升的趋势,特别是经济发达地区表现得尤为明显。例如,在北京,据朝阳区法院的统计,该院近三年服务合同案件收案量在所有案件类型中增长比率最大,而在服务合同中,物业管理纠纷案件由2002年的194件、2003年的650件上升至2004年的1898件,收案量翻了近10倍,占了服务合同纠纷案件的绝对比重[78];宣武区法院2003年受理各类物业管理纠纷案件269件,2004年受理1859件,2005年2402件,2006年仅1—3月份就已受理977件;北京市第二中级人民法院2002年至2004年3月共受理物业管理纠纷案件347件,其中,2002年受理48件,2003年受理175件,而2006年1—3月就已受理124件。[79]在上海,据上海市第二中级人民法院的统计,2004年该院共受理各类物业管理纠纷二审案件150件,与2002年、2003年相比,分别上升了60%和25%。[80]在天津,和平区人民法院2001年至2002年物业服务合同纠纷案件的统计分析显示,2001年该院受理物业服务合同纠纷案件7件,2002年该院受理物业服务合同纠纷案件39件,2003年1—11月受理物业服务合同纠纷案件197件。2001年至2002年三年来受理的物业服务合同纠纷案件呈逐年上升的趋势,特别是2003年此类案件的上升更加明显,仅2003年1至11月份收案就比2002年同期增长了4倍,物业服务合同纠纷案件在全部民事案件中所占比例也明显加大。[81]在福建,福州市两级法院2005年至2007年上半年共受理一审、二审物业管理纠纷案件918件,涉及业主1323户。其中,2006年物业纠纷案件数量同比增长119%,而2007年仅上半年就已受理该类案件214件,估计全年受理数将进一步增大。[82]笔者认为,上述数据可能还不是很完整准确的统计结果,因为按照最高人民法院2000年法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》第一部分的规定,物业管理纠纷归类在合同纠纷类别中,因此物业管理纠纷案件的司法统计数字也多局限于合同纠纷,但实际上,物业管理纠纷案件远不止这些,相当部分的案件在司法统计时被归于其他纠纷类别中了。

(2)案件类型较多,涉及的法律关系较为复杂

物业管理纠纷所涉及的法律关系既有物权、债权关系,也有行政关系和刑事关系;既有基于业主间因内部管理事务而产生的内部法律关系,也有业主与房地产建设单位、物业服务企业等因购买物业、接受服务而产生的外部法律关系;法律主体既有业主、物业服务企业,又有建设单位、居委会及行政职能机关;所涉及的法律规范既有民法又有行政法和刑法,既有全国性的法律法规,又有部门规章、地方法规及各类规范性文件,法规数量和种类较多,范围也比较广。就最常见的涉及物业管理的民事纠纷来讲,其纠纷类型大致就可分为四类:第一类是物业服务合同纠纷,如物业管理服务质量问题、收费缴费问题、物业服务企业的选聘解聘问题等;第二类是侵权纠纷,如物业服务企业未能履行物业管理安全防范职责而导致业主人身财产损害、物业服务企业侵占业主共有物业财产收益、阻挠业主成立业主委员会等;第三类是涉及物权建筑物区分所有权纠纷,如物业共用部分的权属界定、管理使用、收益归属、业主对小区专项维修资金的管理和使用纠纷、业主相邻权纠纷等;第四类是因开发建设遗留问题而引发的纠纷。如房屋质量问题、小区配套设施没有兑现等,这类纠纷原本与物业管理没有直接关系,但由于这些问题往往是在业主入住以后才被发现的,因而也与物业管理纠纷联系在了一起;第四类是因规范物业管理主体及其行为而产生的纠纷,如业主身份确认、业主委员会委员的资格认定、业主委员会的组建与备案、业主大会决议效力、投票权争议以及其他业主与业主管理团体之间的纠纷等。根据上海市第二中级人民法院对其2004年受理的150件物业管理纠纷案件的分析结果,以涉及的主体类型区分,业主与物业服务企业之间的合同纠纷最多,占71%;房地产建设单位与业主、业主委员会或物业服务企业的纠纷占12%;业主委员会与物业服务企业或业主之间的纠纷占9%;其他主体纠纷占8%。从案件性质类型来看,既包括物业服务企业管理上的纠纷,如收取物业管理费、履行物业管理职责等,又包括业主管理内部事务的纠纷,如业主及业主委员会选任罢免业主代表、选聘物业服务企业、专项维修资金的使用管理等,还包括部分因物业用房及小区设施权属引发的纠纷,其中70%的纠纷系因业主拖欠物业服务费用而引发。[83]

(3)案件社会敏感性强,矛盾较容易激化

与其他行业相比,物业管理具有较大的特殊性,它与居民的日常生活密切相关。物业管理涉及业主工作、投资、生活的方方面面,且涉及或影响的人数往往是一个小区的几百户甚至上千户,因此物业管理一旦出现问题,往往带有群体性特征,如果处理不当,很容易引起连锁反应。据福建省厦门市中级人民法院2001年的一个统计分析,物业管理纠纷特别是拖欠物业管理费纠纷案件多为系列案件,有的物业服务企业一次性起诉案件就多达25件。[84]同时,由于物业特别是居住物业,涉及的是业主最大项的财产利益保护,业主均较为关切,因而物业管理纠纷被公众媒体关注程度也比较高,社会敏感度强。加上小区内部的利益主体往往又是多元化的,因此,纠纷出现后,协商、调解的难度较大,矛盾容易激化,由此而引发的社会冲突事件也屡见不鲜,处理起来较为棘手。根据上海市第二中级人民法院的统计数据,在该院2004年审结的二审物业管理纠纷案件中,调解结案的比例仅为4%,远远低于普通案件的调解结案率,可见物业管理纠纷协调关系之难。

(4)法院审理物业案件经验缺乏,适用法律不统一

这几年来,法院受理的物业管理纠纷案件虽然逐年增加,但司法准备并不充分。一方面,物业管理是新兴行业,多数法官对此领域并不熟悉,法院也缺少此类专业化的审判人员,因此,审理这种新类型案件往往经验不足。同时,由于案件总量还不是很大,且地区分布不平衡,纠纷多集中在经济较为发达的地区,因此,内地法院对涉及物业管理纠纷的案件审理工作重视不够,对其中一些疑难复杂案件,理论上的探讨和审判实务的调研均显不足,于是,该类案件往往就成为了司法实践中较为突出的难点问题之一,法官也多不愿意接手承办,这使得依靠司法手段解决物业管理纠纷的力度与效果受到了一定影响。另一方面,由于法律法规不健全,相关政策规定又因带有体制转轨的因素明显滞后,加上既有的一些法律规定又比较原则,缺乏具体明确的条文规范,因此法院审理此类案件,也就遇到了许多具体适用法律的困难与问题。案件诉到法院之后,法院往往难以及时处理,物业管理各方特别是业主的权益也就无法得到及时有效的司法保护。而法律依据与司法解释的缺位,以及法规与法规、法规与规章、法规与政策规定之间经常出现的条文冲突,又导致各地法院在审理此类案件时,理解适用法律极不统一,对同一事实、同一性质的案件,不同法院和不同法官处理起来结果也就各不相同,有的甚至相互矛盾,影响了司法的严肃性与统一性。

3.完善我国物业管理法治的初步构想

(1)加强物业管理法治观念的宣传普及

应重点抓好《物权法》、《物业管理条例》和一系列配套法规的宣传及贯彻实施。物业管理涉及民众切身利益,制定《物权法》、《物业管理条例》主要的目的之一,就是要充分体现并支持业主对自己的物业财产实施自主管理,使每位业主既能依法保护自己的权益,又能守法以利物业管理行业的发展,并进而实现民众要求依法管理社会事务的愿望。因此,《物权法》、《物业管理条例》的贯彻实施,同样需要面对广大业主,加大宣传,普及物业管理的法治观念,使之深入民心,要让广大业主了解《物权法》、《物业管理条例》所设定的物业管理法律制度,依据法律行使业主权力,规范业主大会、业主委员会的行为,保护自己的利益,协调业主共同关系。同时,《物权法》、《物业管理条例》的规范内容涉及众多行政机关,如公安、财政、民政、价格、市政公用事业等行政主管部门,涉及各类社会组织、物业管理活动其他各类主体,因此,也必须加强《物权法》、《物业管理条例》在上述对象中的宣传,使这些机关、团体和个人领会《物权法》、《物业管理条例》的立法精神,自觉贯彻执行《物权法》、《物业管理条例》的各项规定。

(2)加快物业管理立法

物业管理涉及的法律权利义务关系较为复杂,尽管这些年来国家和地方出台了一些规范,但仍有大量的物业管理矛盾纠纷得不到及时解决。因此,加快物业管理的立法步伐,进一步建立完善符合我国国情的物业管理法律法规体系,为物业管理的健康有序发展创造良好的法制环境,仍是当务之急。除了要促进物权及物权配套立法外,还需要各地在与国家已颁布实施的法律法规相街接的前提下,结合地方实际,修改和制定新的地方物业管理法规,废止其与《物权法》、《物业管理条例》相抵触的规定。要尽快依据《物权法》、《物业管理条例》的基本原则及授权,对《物权法》、《物业管理条例》没有具体规定的事项作出规定,提出操作性强的具体办法,填补《物权法》、《物业管理条例》在具体操作上的不足与漏洞。通过不同层次、不同类型的法律规范的立法,在物业管理市场准入、物业管理各方行为规范、权利义务、物业管理纠纷处理、法律责任等方面形成物业管理法规的有机整体。同时还需要通过立法,使物业管理法律体系能够覆盖物业管理行业的各个方面,做到物业管理的各项活动均有法可依。在物业管理立法中,还应当注意借鉴参考和吸收国外及我国港澳台地区物业管理立法的成功经验,并立足我国内地物业管理的现状,注意研判物业管理的发展趋势,加大立法的预测性。

(3)加强物业管理纠纷的司法

法院是现代法治国家最主要的权利救济机关,可以说,几乎所有的权利都可以也应当通过司法机关予以救济,而且司法救济措施具有终局性、权威性和稳定性。因此,尽管过去物业管理纠纷更多地靠便捷的行政救济与社区调解,但随着物业管理行政干预的减少和业主自主管理观念的增强,此类纠纷必然也最终要接受法院的司法审查和裁判。但是,从目前我国司法现状看,对物业管理纠纷问题,司法界反应不够及时,从事这方面法律服务的人才也较为匮乏。

面对不断增加的物业管理纠纷诉讼,笔者认为,第一,必须充分应用现有相关法律,积极、审慎地审理物业管理纠纷案件,通过司法规范物业管理行为,促进行政机关依法行政,维护物业管理秩序,切实保护物业管理各方主体的合法权益。第二,应加强对司法人员的专业培训,使他们能够尽快掌握物权法建筑物区分所有权制度和物业管理相关知识,并能较好应用它来加强物业管理纠纷审理工作,在此基础上,还要大力培养物业管理法律专门人才以满足办案需要。第三,应建立起专业的物业管理司法专门性机构和司法队伍。如学习我国香港地区的做法,设立审裁处等专业机构处理物业管理纠纷问题。在法院系统,也应该考虑在相关审判庭增配从事物业管理案件审理的工作人员,或设立专门的物业管理纠纷简易法庭。第四,要总结司法经验,加强物业管理审判指导。积极开展物业管理审判研究,交流和推广审判经验,进一步促进这类案件的司法工作。一些法院目前已经开始了这样的工作,如厦门市中级人民法院在2002年、2003年连续两年组织了全市法院物业管理纠纷案件的研讨、福州市中级人民法院于2007年组织了全市法院物业纠纷审判实务研讨、福建省高级人民法院也在2002年对物业管理纠纷案件进行了专题调研,提出了一些解决物业管理纠纷疑难案件的思路。上海、北京、重庆、福州等地法院先后出台了统一本辖区物业管理纠纷案件审理工作的有关司法规范文件。这几年来,最高人民法院就涉及物业管理纠纷的个案,也有过一些复函。最近,最高人民法院还在总结各地审判经验基础上,依据《物权法》、《物业管理条例》等法律法规,起草了《关于审理涉及物业权益纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》,这个司法解释主要包括四个方面内容:一是调整范围;二是诉讼主体;三是物业服务纠纷认定与处理;四是建筑物区分所有权的保护。该规定目前还在广泛听取意见和修改阶段,相信这个司法解释的出台,必将进一步加强物业管理纠纷案件的司法工作。

(4)加强物业管理法律理论研究

加强对物业管理的法律研究,是促进物业管理立法、改善物业管理司法最重要的理论基础和技术前提。我国法律界对物业管理法律理论与实务的研究,与我国港澳台地区及一些西方国家相比,有较大的差距。我国港澳台地区及西方一些国家政府、产业界、法律界、学术界和社会人士都十分关注物业管理法律问题,进行研究的时间早,研究的内容也比较深入,并已经形成了大量的法律建议、研究报告、专项调查和学术论著,对物业管理法律纠纷的各种情况及法律对策都有了较为详尽、系统的解决方案,这些做法值得我们借鉴。当然,我们也看到,近年来,我国一些研究机构已逐渐意识到加强物业管理问题研究的重要性,加大了研究投入,也取得了一些成果。如上海市相关政府部门早在2000年就曾专门投入科研基金,组织专家对物业管理进行立法论证和调研。2003年该市还成立了全国第一家为业主、业主委员会提供顾问服务的专业公司,设有业主顾问研究所。深圳也有专业化的物业管理进修学院和物业管理研究所,一些高校如清华大学法学院,也在民商法专业的研究生中开设了物业管理的研究专题,此外,随着《物权法》的颁布实施,一些高校和法律实务部门也开始着手进行建筑物区分所有权制度具体实施问题的研讨,这些都为促进物业管理法学研究起到了积极的作用。

[1] 李宗锷:《香港房地产法》,商务印书馆香港分馆1988年版,第9页。

[2] 陈顺兴:《物业的基本含义》,载《中国房地产》1995年第9期。

[3] 参见夏善胜主编:《物业管理法》,法律出版社2003年版,第1—2页;陈耀东:《商品房买卖法律问题专论》,法律出版社2003年版,第10页。

[4] 陈华彬:《物权法》,法律出版社2004年版,第271—272页。

[5] 参见夏善胜主编:《物业管理法》,法律出版社2003年版,第5页。

[6] 有学者认为,property字面意思是资产或财产,使用该词并不确切,现在国际上多采用facility management一词(简称FM)来称谓物业管理,见王娟:《物业管理中的业主管理组织——对业主、业主大会和业委会的探讨》,载北大法律信息网,http://www.chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp?code1=301&mark=4780,2006年3月26日访问。但笔者认为,FM主要指的是设施设备的综合管理,它与物业管理仍是有区别的,使用FM并不见得就十分贴切。

[7] 参见蔡华主编:《物业管理法律理论与实务》,人民法院出版社2000年版,第18页。

[8] 参见蔡华主编:《物业管理法律理论与实务》,人民法院出版社2000年版,第18—26页。

[9] 黄安心:《公共管理:物业管理的根本属性》,载搜房网,http://shbbs.soufun.com/post/3082_14194722_14194722.htm,2004年12月16日访问。

[10] 数据主要引自国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、住宅与房地产业司等单位编:《物业管理条例释义》,知识产权出版社2003年版,第10页;部分引自焦点房产:《住宅小区物业管理现状调查结果发布会实录》,载焦点房地产网,http://house.focus.cn/newshtml/88738. html,2005年1月19日访问。

[11] 数据来自深圳物业管理研究所:《2005年深圳市物业管理市场分析报告》,转引自福建物业管理信息网,http://www.fjwygl.org.cn/news/memo.asp? id=3031,2006年7月25日访问。

[12] 焦点房产:《住宅小区物业管理现状调查结果发布会实录》,载焦点房地产网,http://house. focus.cn/newshtml/88738.html,2005年1月19日访问。

[13] 数据引自《2007年中国物业管理行业研究咨询报告》,见《中国行业研究网》, http://www. chinairn.com/doc/50150/82759.html,2007年8月3日访问。

[14] 王志毅:《差距与创新:中国物业管理的发展及未来》,载《城市开发》2004年第11期。

[15] 蔡华主编:《物业管理法律理论与实务》,人民法院出版社2000年版,第5页。

[16] 参见徐建明:《物业管理法规》,东南大学出版社2000年版,第17页。

[17] 参见李万才等主编:《物业管理实务手册》,远东出版社1997年版,第3页。

[18] 李小宁、季诺:《规范上海市物业管理主体立法研究》,载中国网络律师网,http://www. netlawcn.com/second/content.asp? no=541,2003年5月17日访问。

[19] 陈俊樵:《论区分所有建筑物之管理组织》,载台湾地区《中兴法学》第24期,第191页,转引自陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第206页。

[20] 柳小玲主编:《中国物业管理实务指南》,燕山出版社1996年版,第1页。

[21] 姚凤城:《物业管理及相关概念的诠释》,原载《南方房地产》2002年第12期,转引自淄博房产网,http://www.zbfcxx.com/news/read.asp? id=480,2003年2月12日访问。

[22] 参见陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第212—213页。

[23] 以下几点关于物业管理行业存在问题的论述,可参见王志毅:《差距与创新:中国物业管理的发展及未来》,载《城市开发》2004年第11期。

[24] 如民法上有无因管理、法人管理、遗产管理等。

[25] 参见李小宁、季诺:《规范上海市物业管理主体立法研究》,载中国网络律师网,http://www.netlawcn.com/second/content.asp? no=541,2003年5月17日访问。

[26] 数据主要来自建设部及国家统计局的相关统计报告,转引自董黎明:《城市化与住房问题》,载建设部中国住宅产业网,http://www.chinahouse.gov.cn/ctjs6/6a22.htm,2005年4月5日访问。

[27] 贺伟:《中国人住房变化:从蜗居走向广厦》,载网易网,http://pda.163.com/news/content. jsp? docid=114F3C4J0001124T,2004年9月25日访问。

[28] 谢家瑾:《在全国房改及房地产工作座谈会上的工作报告(2001年1月9日)》,载建设部中国住宅与房地产信息网,http://www.realestate.gov.cn/news.asp? recordno=453&teamno=3,2004年2月9日访问。

[29] 张元端:《对新居住文化主要特征的初步认识》,载中国房地产资讯网,http://www.estate-china.com/Meeting/list.asp? id=12902,2004年10月19日访问。

[30] 贺伟:《中国人住房变化:从蜗居走向广厦》,载网易网,http://pda.163.com/news/content. jsp? docid=114F3C4J0001124T,2004年9月25日访问。

[31] 刘军宁:《风能进,雨能进,国王不能进》,载刘军宁、王焱主编:《公共论丛·自由与社群》第4辑,三联书店1998年版,第148页。

[32] 孙亚菲、闵家桥:《中国私有财产保护26年记》,载《南方周末》2004年3月18日新闻版。

[33] 贺伟:《中国人住房变化:从蜗居走向广厦》,载网易网,http://pda.163.com/news/content. jsp? docid=114F3C4J0001124T,2004年9月25日访问。

[34] 岳建国:《民主一抬头,开发商就低头》,载(福州)《海峡都市报》2005年12月9日A4版。

[35] 此表述来自一位业主代表的演讲,参见秦兵整理:《以选票战胜钞票》,载中国房地产专业律师网,http://www.fc70.com/article.aspx? articleid=8989,2003年11月27日访问。

[36] 郑金雄:《业主维权案批量涌出》,载《厦门日报》2004年3月20日“城市杂志”版。

[37] 大维:《业主维权之路》,载东方法眼网,http://www.dffy.com/fayanguancha/wq/200408/20040816182154.htm,2004年8月16日访问。

[38] 梁晓东:《2004年物业管理之十大关键词》,载《现代物业》2004年第12期。

[39] 梁晓东:《2004年物业管理之十大关键词》,载《现代物业》2004年第12期。

[40] 翁嫣、章超、方小晶:《业主革命:基层民主实验田——上海大学法学院教授倪正茂:民主建设的意外收获》,载《钱江晚报》2003年9月1日第1版(每日新闻·视点栏)。

[41] 王怡:《2003公民权利年》,载中国新闻社:《中国新闻周刊》2003年12月22日,总第161期,http://www.chinanewsweek.com.cn/2003-12-26/1/2817.html,2003年12月26日访问。

[42] 梁晓东:《2004年物业管理之十大关键词》,载《现代物业》2004年第12期。

[43] 秦佳:《2005年:别忘为物业维权》,载新浪网,http://finance.sina.com.cn/roll/20050107/03031276465.shtml,2005年1月7日访问。

[44] 秦兵:《业主维权将更多地争取人大代表支持》,载新浪网,http://bj.house.sina.com.cn/news/jfwq/2005-01-25/171060829.html,2005年1月25日访问。

[45] 安家:《年度盘点:2004影响北京地产的100句话》,载焦点房地产网,http://house.focus. cn/news/2005-01-18/88635.html,2005年1月18日访问。

[46] 梁晓东:《2004年物业管理之十大关键词》,载《现代物业》2004年第12期。

[47] 夏永:《美丽园业主签名罢业委会》,原载《华夏时报》2006年9月4日“华夏新闻”版。转引自华夏网,http://www.chinatimes.cc/news/list.asp? id=62949,2006年9月25日访问。

[48] 李景鹏:《中国现阶段社会团体发展状况》,原载《唯实》1999年第8、9期合刊。转引自陈剩勇、汪锦军、马斌著:《组织化、自主治理与民主——浙江温州民间商会研究》,中国社会科学出版社2004年版,第11页。

[49] 路漫漫其修远兮:《杂谈:群体、文化、民主》,载焦点房地产网,http://game.focus.cn/fviewmsg/703/17415220.html,2004年9月10日访问。

[50] 唐俊:《物业管理的概念重整与价值重塑》,载北京大学法律信息网,http://www. chinalawinfo.com/xin/disxwpl.asp? code1=301&mark=4784,2005年1月6日访问。

[51] 这是上海一位叫黄河的业主委员会主任的话,体现了业主投票观念的重大变化。参见张连生编著:《物业管理案例分析》(第2版),东南大学出版社2005年版,第25页。

[52] 这种做法,很容易让人想到关于“多数民主与少数人权益保护”的财产正义与宪政自由原则,业主们以自己的行动诠释了罗尔斯的名言:“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性……即使以社会整体利益之名也不得逾越。”

[53] 这是2004年深圳“居住改变中国——亚洲人居环境国际峰会”活动之一,节录其中部分提案内容,文字略有缩减。载长城世纪广告有限公司网,http://www.gwad.com.cn/1/jzhpx.htm,2005年1月6日访问。

[54] 冯仑:《住房私有化影响重大,让居住改变中国》,原载《经济观察报》。转引自中国住宅网,http://www.chinahouse.info/zhuanjia/forum_view.asp? id=4297,2004年12月23日访问。

[55] 周万韫:《虽得广厦难欢颜》,载《法制日报》2001年1月3日第3版。

[56] 曹鹏:《商品房物业管理纠纷之类型、特征、原因》,载北大法律信息网,http://article. chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=26017,2005年4月10日访问。

[57] 中国社会调查事务所:《各大城市物管不满意率超三成》,载南方网,http://www.southcn. com/estate/pdjh/200112100985.htm,2003年12月17日访问。

[58] 毕帆:《不满意背后是旺盛的需求:物业管理现状的启示》,原载《经济日报》2002年3月20日网络版。转引自焦点房产网,http://house.focus.cn/news/2002-03-20/28718.html,2006年1月3日访问。

[59] 李凤新、陈恒:《突破业主与物业公司的瓶颈》,载中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=197663&k_title=物业管理&k_content=物业管理&k_author=,2006年3月8日访问。

[60] 周万韫:《虽得广厦难欢颜》,载《法制日报》2001年1月3日第3版。

[61] 马洪涛、孟庆海、宿琪、李春岩、陆娟:《物业公司不宜与开发商攀亲戚》,据《央视国际》“2003.6.20经济半小时”。转引自十堰市房地产信息网,http://www.0719fdc.com/wuye/show.asp?fid=49,2003年6月25日访问。

[62] 李凤新、陈恒:《突破业主与物业公司的瓶颈》,载中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php? id=197663&k_title=物业管理&k_content=物业管理&k_author=,2006年3月8日访问。

[63] 周万韫:《虽得广厦难欢颜》,载《法制日报》2001年1月3日第3版。

[64] 石毅:《女孩家住豪宅,因不堪忍受与物业矛盾吞药自杀》,转引自雅虎房产网,http://cn. realestate.yahoo.com/050902/355/279g8.html,2005年9月2日访问。

[65] 毛寿龙:《小区物业管理的制度框架》,载秦兵房地产律师网,http://house.focus.cn/~qinbing/http://www.fc70.com/article.aspx? articleid=4373,2003年7月22日访问。

[66] 参见谢家瑾:《对物业管理条例有关情况的说明(2003年7月14日)》,载建设部中国住宅与房地产信息网,http://www.realestate.gov.cn/news.asp? recordno=22792&teamno=3,2003年7月16日访问。

[67] 此概念采三元论说,见陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第81页。

[68] 参见李钊:《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》,载最高人民法院司法行政装备管理局、人民法院出版社、北京大学法制信息中心等编:《中国审判法律应用支持系统》,文件代码:335546098。

[69] 参见李钊:《用建筑物区分所有权构筑物业管理的理论体系》,载最高人民法院司法行政装备管理局、人民法院出版社、北京大学法制信息中心等单位编:《中国审判法律应用支持系统》,文件代码:335546098。

[70] 高宏伟:《建筑物区分所有权若干问题研究》,载万维法律在线网,http://www.ecupl.net/chinacyberlaw/msweb/ercengget.asp,2002年11月7日访问。

[71] 参见许帅:《论建筑物区分所有权制度下的物业管理法律关系》,载深圳市物业管理协会网,http://szpma.org/notice_details.asp? id=34,2003年9月29日访问。

[72] 引自贺大为:《2005,那一串公民权利进步的坚实脚印》,载《半月谈(内部版)》2006年第1期,第12页。

[73] 下述这些缺陷,有的已经在2007年8月26日国务院对《物业管理条例》的修订中得到了弥补,如关于业主共同事务的投票表决规则等,但多数的缺陷依然存在。

[74] 江厚良:《看得见的物权,看不懂的物权法》,载《新京报》2005年7月12日评论版。

[75] 参见胡杰丰:《对我国地方物业管理立法的反思》,载法律图书馆网,http://www.law-lib. com/lw/lw_view.asp? no=4580,2005年1月3日访问。

[76] 李桂茹:《业主选管家,必须在政府指导下招标?》,载中青网,http://zqb.cyol.com/content/2003-12/03/content_782546.htm,2003年12月3日访问。

[77] 参见胡杰丰:《对我国地方物业管理立法的反思》,载法律图书馆网,http://www.law-lib. com/lw/lw_view.asp? no=4580,2005年1月3日访问。

[78] 李思:《物业纠纷案2年增长10倍》,载《北京晚报》网络版,http://epaper.bjd.com.cn/BJWB/20050405/GB/BJWB^12029^11^05W1112.htm,2005年4月5日访问。

[79] 数据引自李凤新、陈恒:《突破业主与物业公司的瓶颈》,载中国法院网,http://www. chinacourt.org/public/detail.php? id=197663&k_title=物业管理&k_content=物业管理&k_author=,2006年3月8日访问。

[80] 数据引自上海市第二中级人民法院:《当前物业管理纠纷案件情况分析》,载上海市第二中级人民法院网,http://www.shezfy.com/HotView/detail.asp? id=344,2005年12月13日访问。

[81] 数据引自赵杰、陈亚洁:《对和平区法院2001年至2002年物业管理合同纠纷案件的统计分析》,载全国法院广域网——天津高院网,http://130.1.1.5/gaofa/list.asp? unid=522,2005年12月13日访问。

[82] 数据引自2007年“福州市法院物业纠纷审判实务研讨会”有关资料。

[83] 上海市第二中级人民法院:《当前物业管理纠纷案件情况分析》,载上海市第二中级人民法院网,http://www.shezfy.com/HotView/detail.asp? id=344,2005年12月13日访问。

[84] 林常红:《从物业管理纠纷案件看当前物业管理中存在的问题》,载福建省高级人民法院编:《司法决策与实务研究》(内刊),2005年版,第346页。