第三节　法律移植与继承

一、法律移植

1．法律移植的概念

（1）法律移植的定义

法律移植，是指特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。即在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

（2）法律移植的范围

法律移植的范围主要包含：

①外国的法律；

②国际法律和惯例。

2．法律移植的理论

（1）法律移植否定论

孟德斯鸠以及后来的历史法学派学者都认为法律不具有可移植性。

（2）法律移植肯定论

K.M.诺尔、阿兰·沃森、奥·凯恩－弗伦德等法学家则认为法律具有可移植性。

（3）评价

法律移植的肯定论比法律移植的否定论更具有合理性与可行性，也更为符合法律演进的历史与现实，它是一种开放的、积极的法律演进理论。

3．法律移植的必然性

（1）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。

（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

（3）法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。

（4）法律移植还是法制现代化的必然需要。

4．法律移植的实践

（1）法律移植的类别

①经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律；

②落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；

③区域性法律统一运动和世界性法律统一运动，这是法律移植的最高形式。

（2）在法律移植的过程中必须注意的问题

①要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性；

②要注意外来法律的本土化；

③要注意法律移植的优选性；

④要注意法律移植的超前性。

二、法律继承

1．法律继承的概念

（1）法律继承的定义

法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

（2）法律继承的特点

①对旧法既有抛弃又有保存；

②法律继承实际上是一种批判的、有选择的继承。

2．法律继承的原因

（1）社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在；

（2）法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；

（3）法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；

（4）法律演进和发展的历史事实也验证了法律的继承性。

3．法律继承的内容

法律继承的内容较为广泛，主要包含：

（1）法律技术、概念；

（2）反映商品—市场经济规律的法律原则和规范；

（3）反映民主政治的法律原则和规范；

（4）有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。