一、技术侦查措施的概念

（一）技术侦查措施的相关理论学说

有关技术侦查措施的概念，我国在立法上并没有给出一个明确的界定，理论界在对技术侦查措施进行探讨时提出了种种观点，主要有以下学说：

1.特殊侦查措施说

特殊侦查措施的提法与《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐公约》）和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《有组织犯罪公约》）中使用的名称一致。《有组织犯罪公约》第20条[1]将“控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动”等称为“有效地打击有组织犯罪的‘特殊侦查手段’”。《反腐公约》第50条第1项[2]也对“特殊侦查手段”作出了相同的规定。在我国，有学者将“技术侦查措施”等同于“特殊侦查措施”，认为技术侦查措施“是指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些证据、邮件检查等秘密侦查的专门技术手段”[3]。2012年修订的《刑事诉讼法》增加了“技术侦查措施”一节后，也有学者提出“技术侦查措施”作为侦查行为，不能涵盖“隐匿身份侦查”和“控制下交付”这两种侦查行为，认为“隐匿身份侦查”和“控制下交付”属于秘密侦查而不属于技术侦查，因此应当将这节规定为“特殊侦查措施”。[4]但是，“特殊侦查措施”的概念过于笼统，不能准确揭示出技术侦查措施的内涵和外延，不够严谨。

2.技术手段说

有学者认为，技术侦查是指侦查机关为了侦查的需要，运用现代科学技术和设备查找犯罪嫌疑人、获取犯罪证据的特殊侦查手段。这些“技术侦查措施”主要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。[5]也有学者提出，技术侦查是采取一定的科学技术手段获取案件信息、证据和缉拿犯罪嫌疑人等侦查行为的总称。当前的技术侦查主要指采取监听、秘密摄录等手段进行的侦查活动。[6]这一学说立足于技术侦查措施的“科学技术”特征，强调技术侦查措施的“科学技术手段性”。但是在刑事侦查中，不是所有运用技术手段的侦查措施都是技术侦查措施，该说没有区分“侦查技术”和“技术侦查”，容易造成二者的混淆。

3.秘密侦查说

秘密侦查说认为，技术侦查就是秘密侦查，即是指在案件侦查过程中侦查主体采取伪装或隐瞒身份的方法，运用一些科学技术手段在侦查对象不察觉的情况下，为发现犯罪线索、收集犯罪证据、缉捕犯罪嫌疑人而采取的一种特殊侦查活动。由于秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，故又称为技术侦查。[7]所谓技术侦查权，也叫秘密侦查权，指侦查员用窃听、电话秘密跟踪、手机定位等高科技手段，在秘密状态下对犯罪嫌疑人采用的特殊侦查手段。[8]该观点将技术侦查措施等同于秘密侦查，注意到秘密侦查与技术侦查措施都具有隐秘性的特点，但由于二者的分类标准不同，因此并不能完全等同。

4.从属说

从属说认为，所谓技术侦查措施是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施，包括电子监听（俗称窃听）、秘密录像、秘密拍照、用机器设备排查、传送个人情况数据以及用机器设备对比数据等手段。[9]该说认为，技术侦查措施在本质上是一种秘密侦查措施。侦查方式有两种：一是公开侦查，一是秘密侦查。技术侦查措施是侦查机关为对付技术化、隐蔽化、组织化甚至国际化的犯罪而发展起来的，其主要特点是在不为当事人知晓的情况下采用技术设备进行秘密调查、秘密取证，因而是典型的秘密侦查措施。但是，技术侦查措施又不能完全与秘密侦查措施画等号，秘密侦查措施除了采用技术侦查手段进行侦查之外，还包括邮检、情报员（即线人）、诱捕等侦查措施。秘密侦查措施的概念在外延上广于技术侦查措施。该学说得到了学界广泛的支持。[10]

5.广义狭义说

广义狭义说认为，技术侦查措施的含义有广义和狭义之分。广义上的技术侦查措施指侦查活动中的一切具有技术内涵的调查事实、收集证据、查获犯罪嫌疑人的方法，即技术性实施的侦查措施和一部分秘密（技术）侦查措施；狭义上的技术侦查措施特指秘密（技术）侦查措施。[11]该说中广义的技术侦查措施概念强调了技术侦查的“技术性”特征，与“技术手段说”的观点基本相同；狭义的技术侦查措施概念则强调了技术侦查措施具有的“技术性”与“秘密性”的特征，与“从属说”的观点基本一致。

（二）技术侦查措施概念辨析

概念是构成社会制度的要素之一，是反映对象的本质属性的思维形式。概念是人类在认识过程中，将感性认识上升到理性认识，把所感知事物的共同本质特点抽象出来，加以概括的产物。概念都有内涵和外延，即其含义和适用范围。由于人们认识的不同，对于同一个概念的内涵和外延认识难以达成一致，但这并不妨碍制度的构建。

我国2012年修订的《刑事诉讼法》关于技术侦查措施的立法采取的是概括授权的模式，贯彻了我国一直以来“宜粗不宜细”的立法指导思想，没有明确规定技术侦查措施的概念和具体种类。这种立法方式，主要考虑到随着社会的迅速发展和科学技术的不断提高，技术侦查措施的具体实施方式也在不断提高更新中，因此在立法上做了开放式的处理。而且目前实践中出现的许多新的技术手段是否属于技术侦查措施仍存在较大争议，尚不能为技术侦查措施确定一个完整的定义。因此，我们通过对类似概念进行比较分析的方式，来界定技术侦查措施的基本含义。

1.技术侦查与秘密侦查

关于技术侦查与秘密侦查二者的关系，国内理论界有等同说、交叉说和从属说等多种观点。等同说认为技术侦查就是秘密侦查。交叉说认为技术侦查有秘密方式也有公开方式，秘密侦查有利用技术手段和不需技术手段之分，二者存在交叉关系。从属说认为秘密侦查主要是指技术侦查，是一种以专门技术侦查器材为辅助的侦查手段，但还包括许多不需要专门技术器材辅助就可以实施的其他侦查手段，如跟踪、诱惑侦查、卧底侦查等。[12]通常而言，秘密侦查是侦查机关根据查明案件事实的需要，由其负责人批准决定，派出侦查人员隐瞒身份进行的侦查活动。“秘密侦查”是相对于“公开侦查”的一种侦查方式，其“秘密性”主要体现在侦查机关采取侦查活动时不为对方当事人所知晓，从事侦查活动的人员在对方当事人不知其真实身份和目的的情况下收集与案件有关的证据、查明案件事实、查获犯罪嫌疑人、对犯罪被害人采取一定的保护措施，并对犯罪行为进行监控等一系列的侦查行为。秘密侦查有时需要借助专门的技术设备才能实现，但有时无需借助于专门的技术设备，如诱惑侦查、卧底侦查等。我国《刑事诉讼法》第151条规定的“由有关人员隐匿其身份实施侦查”，应当界定为秘密侦查措施。而“技术侦查措施”是与“非技术侦查措施”相对的概念，其主要区别体现在具体实施侦查行为时是否利用了技术设备与手段。技术侦查以侦查手段的技术性为主要特征，即掌握专门技术的侦查人员运用专业的技术方法和手段方能实施。技术侦查措施有的具有秘密性，但主要是依靠技术手段；有的技术性侦查措施不具有秘密性，如恢复电子数据等主要体现其技术性特征，但对于当事人而言是公开的。因此，秘密侦查与技术侦查的外延是有所重合的，但由于二者的分类标准不同，并不完全等同。

2.技术侦查与特殊侦查

在我国，“特殊侦查手段”的最早规定见于2000年加入的联合国《有组织犯罪公约》。该公约第20条规定了“控制下交付、电子或其他形式的监视、特工行动”三类特殊侦查手段。联合国《反腐公约》第50条第1项的规定中，也使用了与《有组织犯罪公约》中对“特殊侦查手段”相同的用语及分类。2010年7月，两高三部联合实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）中，使用了“特殊侦查手段”一词，但没有具体规定特殊侦查手段的种类。我国2012年《刑事诉讼法》第二编“侦查”一章中，也没有使用“特殊侦查手段”一词，只是在原有的侦查行为中增加了“技术侦查措施”一节。根据国际公约的规定，“技术侦查”、“隐匿身份侦查”、“控制下交付”等方法都属于特殊侦查手段。有观点认为，“特殊侦查措施”是相对于“一般侦查措施”而言的，而“一般侦查措施”是指我国1996年《刑事诉讼法》规定的五种强制措施和八种侦查行为，除此以外，其他侦查方法均属于“特殊侦查措施”。“特殊侦查措施”是个很宽泛的概念，只要《刑事诉讼法》没有规定的侦查方法都属于特殊侦查措施，因为1996年《刑事诉讼法》并未对技术侦查措施作出相关规定，所以“技术侦查措施”应当是在“特殊侦查手段”的范围之内。[13]从含义上看，“特殊侦查措施”这一概念没能体现“技术侦查措施”内在的特点和应有的含义，如果认为《刑事诉讼法》中没有规定的侦查方法都属于特殊侦查措施，而不作具体种类的规定，那将导致侦查机关实践中任意采取各种手段，造成违法侦查的严重后果。

3.技术侦查与侦查技术

侦查技术又称刑事技术，是指侦查机关为了发现、提取、固定、检验物证和防范控制犯罪而采用的各种科学技术手段的总称。在刑事案件的侦查中，很多案件的侦查手段都需要运用某些技术方法，如在人身伤害案件法医鉴定中某些检验设备的使用，在文书、痕迹、微量物证检验中一些技术设备和技术手段的使用等。因此，从这种意义上讲，许多刑事案件的侦查都需要借助某些技术方法，但这些只是将技术方法和手段应用于某种侦查行为之中。而技术侦查措施，如电子监听、电信侦控、密拍密录等，是作为独立的诉讼行为，应用专门的技术手段，直接获取与侦查对象有关的犯罪证据和事实，同时对侦查对象的活动予以跟踪监控。这些作为独立诉讼行为的侦查措施必须经过严格的审批手续，并经周密的筹划和部署方能实施，获取的证据才可以作为诉讼证据使用。按照公安部的要求，市级以上公安机关内部设置了技术侦查部门，技术侦查措施是由技术侦查部门负责实施，技术侦查部门主要有六项具体工作：外线侦查、麦克风侦听、电信侦控、密拍密录、邮件检验、密搜密取。

通过以上的比较分析，我们认为技术侦查措施应当是某一类侦查措施的总称，是由多种具有同类特征的侦查行为所组成的。结合我国法律的相关规定，技术侦查措施是指为了查明案件事实、查获犯罪嫌疑人和收集证据，侦查机关根据侦查犯罪的需要所采取的，针对特定对象运用现代科学技术或秘密手段的各种侦查行为的总称。对于此类侦查行为法治化，目的是制约国家公权力，避免该类侦查行为侵犯公民权利。而随着技术手段的不断发展、进步和更新，技术侦查措施的种类也在不断发展变化中，《刑事诉讼法》难以将其具体种类全部囊括，因此立法更应该着眼于规制现有技术侦查行为的适用条件、适用期限和审批程序等问题。

（三）技术侦查措施的特征

1.手段的科技性

以侦查手段的科技含量为标准，可以将侦查行为分为技术侦查和非技术侦查。传统的侦查行为，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人和被害人、搜查扣押等不需要科学技术或科技含量低的侦查行为属于非技术侦查。而技术侦查措施主要特征表现为科技性，即技术侦查主要运用一定的科技手段进行侦查，以高科技为依托，没有先进的技术装备和现代科技手段，技术侦查就无法实施。如电话监听、电子追踪、空中监视、红外线热成像、录音、录像等都需要高质量的科技设备。美国在1982年的科诺兹案（United States v.Knotts）中，警方将装有电子追踪器的一桶三氯甲烷卖给制毒分子，然后循线觅踪，最终破获一宗非法制造安非他命的毒品案件。在1997年马拉威案（United States v.Mclver）中，美国警方将一个全球卫星定位追踪器安放在犯罪嫌疑人使用的汽车车底，尾随追踪，最终破获一宗非法种植大麻的毒品案件。在1982年的西拉尔多案（California v.Ciraolo）中，美国警方利用飞机高空拍照的方法，于三百多米的高空中对犯罪嫌疑人自家后院的大麻种植场进行拍照取证，最终破获一宗非法种植大麻的毒品案件。在1991年的凯丽欧案（Kyllo v.United States）中，被告人在自家屋内种植大麻，因室内种植大麻需要高密度的灯光，美国警方于是在凌晨三点钟时于被告人屋外用红外线热成像仪扫描屋内，发觉屋内有异常高温现象，后申请搜查令状在被告人家中搜出大麻。[14]这些案件的侦破都是采用了技术侦查手段，依靠高科技设备的运用才得以完成。

2.行为的隐秘性[15]

技术侦查措施的隐秘性特点表现为侦查人员在采取这些技术侦查措施对犯罪嫌疑人进行调查时，无须征得对方的同意，是在对方当事人毫无所知的情况下进行的，如秘密录像、拍照、监听等。对方当事人处于完全不知情的状况，这使得侦查机关能够无障碍地获得有关案件的线索、收集相关证据、查明犯罪嫌疑人。

3.对象的特定性

技术侦查措施通常是对特定对象展开的侦查活动。运用科学技术手段对不特定的人进行的防范式监控，不属于技术侦查的范围。根据我国《刑事诉讼法》的规定，在刑事诉讼中，技术侦查措施主要是针对严重危害社会的重大、复杂犯罪案件，或是对被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采用技术侦查措施。[16]

4.结果的侵权性

相对于传统的侦查手段，技术侦查措施一般是由侦查机关在侦查对象不知情时主动实施，极易产生侵害人权的消极后果。以电话监听为例，一方面通过监听可以获得特定的犯罪信息，有利于打击犯罪分子；另一方面也极易侵害被监听者甚至无辜第三人的隐私权。因此各国对技术侦查行为都进行了有针对性的法律规制。如美国先后出台了《综合犯罪控制与街道安全法》、《电子通讯隐私法》，英国则先后制定了《通讯拦截法》、《2000年侦查权规制法》，以单行法的形式对技术侦查行为进行法律规制。德国、法国、意大利等国也通过各自的刑事诉讼法典对不同的技术侦查措施给予明确的法律规制。