二 《残疾人权利公约》中残疾人的“分类”及启示

《残疾人权利公约》序言第九项有“确认残疾人的多样性”的表述，却没有像我国《残疾人保障法》那样将残疾人分为八类。但是，这并不意味着《残疾人权利公约》对残疾人分类这个问题有所回避。

为清楚地说明这个问题，再一次回到《残疾人权利公约》的文本：“残疾人包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残疾人在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。”（Persons with disabilities include those who have long-term physical，mental，intellectual or sensory impairments which in interaction with various barriers may hinder their full and effective participation in society on an equal basis with others.）

在这个定义中，损伤（impairments）、各种障碍（various barriers）和参与社会（participation in society）指出了残疾的本质，即符合这种本质的，都是残疾。

与这种对残疾的定义相似的是世界卫生组织的《损伤、残疾、残障国际分类》：

损伤（impairment）：任何损伤或生理心理或解剖结构及功能不正常。这里我们关注的是人体不能正常工作的部分。

残疾（disability）：（由损伤导致的）任何限制或能力缺乏，不能以正常人的方法完成动作或活动。

残障（handicap）：对承受者的一种不利的状态，它限制或阻止了承受者实现其社会角色（取决于年龄、性别、社会和文化因素等）的职能。这关系到特定的环境和与他人的交往关系。[27]

这里，从“损伤”到“残疾”再到“残障”有一个递进的过程，亦是判断是否构成残疾的思维逻辑。

由此可见，《残疾人权利公约》和世界卫生组织在残疾人的定义中给出了判断残疾的实质标准。在这个标准的视域下，残疾的分类是一个开放的体系。

按照这种判断残疾的实质标准，我们来看美国法律是如何认识残疾的。[28]

在美国社会中，残疾被认为是实质性地限制其一项或多项主要生命活动的身体或精神损害，而主要生命活动包括主要身体机能的运行。主要身体机能包括但不限于免疫系统、正常细胞生长、消化、肠道、膀胱、脑部、呼吸、血液循环、内分泌以及生殖功能等。[29]这显然比中国法律界定的残疾人的范围要广——“长期患心脏病、肾病、或某一器官切除也算残疾”[30]。

美国是普通法、判例法[31]的国家，对于某种状态是否能够构成残疾可以提起诉讼，法院的经典判决在一定条件下可以认为是法律的一部分。“自1990年《美国残疾人法》（Americans with Disabilities Act，简称ADA）通过以来，就该法进行的诉讼在一年内就达到18000—19000人之众。比较著名的有，2001年有两名女飞行员，她们因为需要佩戴眼镜来矫正视力而被美国航空公司拒绝雇用。2002年，一名患有腕骨穿孔综合征的妇女要求丰田（Toyota）公司对自己的工作进行调整，中级法院[32]支持了她的这一要求。但最高法院却裁决，以上两例‘受损’条件均不能构成《美国残疾人法》中所规定的‘残疾’，从而支持更为严格的‘残疾’定义。”[33]但是，最高法院的这种限制性解释，有悖于《美国残疾人法案》力图阻止雇主因个人残疾状况而对其采取不利行动的目的。《2008年美国残疾人法修正案》（ADA Amendments Act of 2008）明确否定了联邦最高法院判例确定的标准，保留了国会的原始意图，进一步扩大了“个人是否残疾”这一前置性问题的覆盖范围。[34]

由此看来，《美国残疾人法案》把残疾人的范围定位为一个开放的体系，其目的是最大限度地确保人不因残疾而受到歧视——是或不是残疾人，是这个人是否受《美国残疾人法案》保障的先决条件。

此外，《残疾人权利公约》序言中提到的联合国大会1982年通过的《关于残疾人的世界行动纲领》第8条规定：“残疾人并不是一个单一性质的群体，包括精神病者，智力迟钝者，视觉、听觉和言语方面受损者，行动能力受限者和‘内科残疾’者等。”这里的“内科残疾”在我国法律上是不属于残疾的。

在我国现阶段，如果一位成年人认为自己131厘米或132厘米的身高应当属于残疾人而向当地残疾人联合会申请残疾证，他（她）将会被告知不符合残疾人的标准而申请不到这个残疾证，不能享有我国残疾人特有的权利。他（她）如果对此不服而诉至人民法院，人民法院将认为这不属于其受案范围，因为残疾人的标准是抽象行政行为[35]。他（她）无法适用我国《残疾人保障法》第三条第三款 “禁止基于残疾的歧视”的字面意思。

我国《残疾人保障法》规定了残疾人的种类，并且通过确立含有残疾人标准定义的“软法”进一步严格规定了残疾与非残疾的界限。残联也承认我国残疾人标准的严格性，如：

问：这次（第二次）调查的残疾人占全国总人口的比例达到6.34%，国际社会或其他国家的残疾人比例大体是多少？

答：与国际社会和发达国家比较，我国的残疾标准比较严格。国际社会一般认为，全球残疾人比例为10%，联合国早在1982年37届联大通过的《关于残疾人的世界行动纲领》中已出现了这样的口径……实际上，各国制定自己的残疾标准时也都考虑了本国社会保障政策和社会保障能力。这次调查6.34%的残疾人比例，是与我们国家的经济社会发展状况相适应的。[36]

由此可见，残联在解释我国残疾人比例低于国际残疾人比例的原因时，认为我国的经济社会发展水平、社会保障政策和能力是重要的考量因素。

如果把“基于残疾的歧视”放在歧视的大环境中，便会发现对人尤其是对残疾人的歧视在这个世界上无处不在。尽管《世界人权宣言》宣称“（第一条）人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待；（第二条）人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国际或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”，但由于身高[37]、身体健康状况[38]、年龄[39]、户籍[40]等原因，在教育、就业等领域的歧视似乎从未禁绝。残疾歧视是这些歧视中的一种。

按照我国《残疾人保障法》的规定，脸上有一大块深色胎记的人不能算是残疾人，但如何确保这个人在就业时不因为这块深色胎记而受到歧视？欧盟最高法院在下面这个案子中，认识到了残疾与歧视的关系：

欧盟最高法院今日做出裁定，在一定情况下，肥胖可被视为一种残疾。这也意味着禁止职场歧视残疾人的欧盟法令也可以保护肥胖人士，而且这项法令整个欧洲大陆都有约束力。

消息传出，欧盟众多国家纷纷表示不理解，甚至有些国家强烈反对。但欧盟最高法院解释说，该项裁定是为保护肥胖者，因为他们常常在就业时屡遭歧视。[41]