第三节　刑法解释的目标定位——形式解释论还是实质解释论

法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式的解释论与实质的解释论的学说之争。主观解释论强调探求立法者立法当时的标准原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本的文字规定表达的立法意思的解释论，因而亦称形式的解释论。而客观的解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，探寻法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称实质的解释论。[176]

与此相适应，刑法解释论亦一直存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论、主观解释论与客观解释论之争。大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论[177]，20世纪以来在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。[178]当然，也有试图调和主观解释论与客观解释论的折中解释论，主张将法律中所明确表述的历史上的立法者的意志作为标准的意思内容而加以尊重和忠实，只要公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神，不将过去的价值判断视为过时。按照这种折中解释论，首先应当历史地解释法律，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义。[179]

在我看来，主观的解释论或形式的解释论的意旨在于严格尊重和忠实于立法者通过刑法文本表现的立法意思，试图通过对刑法文本的严格解释，实现对立法意图的重构与包摄，保障刑法文本的可预测性，实现公民的法自由与法安全，并且有助于明确地界定国家刑罚权的范围，使法官适用刑法裁判案件的过程具有实践民主宪政的意义。但是，形式的解释论或主观的解释论难免囿于对立法者立法原意和形式合理性的追求而丧失解释结论与刑法适用的实质合理性，进一步凸显刑法的滞后性和不完备性。实质的解释论或客观解释论，则试图在于通过刑法解释使刑法与时俱进，随着时代的发展而发展，克服刑法的不周延性、滞后性和僵化性的弊端，但同时也包含着使刑法文本丧失明确性与确定性的弊端，导致破坏刑法的可预测性、破坏公民的法自由与法安全的后果。主观解释论与客观解释论的对立，反映了论者对罪刑法定及其决定的刑法价值的不同追求，前者是基于形式的罪刑法定主义追求法的安全性、确定性和可预测性，以形式合理性为刑事法治的基本价值，后者则是基于实质的罪刑法定主义而追求法的灵活性、动态性和周延性，以实质合理性为刑事法治的基本价值。

笔者主张，刑法解释目标应当根据罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特性而确定，同时也应当注意到所要解释的刑法文本所处的法治语境。罪刑法定的价值旨趣及其制约下的刑法文本的特性的判断，是确定刑法解释目标的关键。罪刑法定在其确立初期，首先是通过对成文法主义的倡导、溯及既往效力的排斥、类推解释的禁止、法定刑的明确化等最低限度的形式合理性的追求，实现其限制国家刑罚权、保障公民人权的价值旨趣的。随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：在定罪的根据上，从绝对禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从绝对禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提；在刑法的溯及力上，从绝对禁止刑法溯及既往演变为在有利于被告人、犯罪人时允许溯及既往；在刑罚的种类上，从绝对禁止不确定刑和不定期刑，演变为允许采用相对的不确定刑与不定期刑。第二次世界大战后，罪刑法定主义浴火重生，进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及内容实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求实质合理性的实质的罪刑法定的超越。但当代罪刑法定并没有因此而否定对最低限度的形式合理性的坚守，而是在坚守最低限度的形式合理性的基础上，进一步强调刑事责任的追究必须具有实质合理性，实现形式合理性与实质合理性的统一。同时，当代罪刑法定也没有改变其以保障公民人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求的初衷。法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的内容与追求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障的机能的张扬，使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约，使法益保护与人权保障的双重机能在博弈互动的过程中达致平衡，从而实现社会正义。

当代罪刑法定的上述功能诉求与价值旨趣，运用于刑法的解释与适用，就会衍生出法外入罪禁止与法内出罪正当化解释两大基本机能。根据罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”，犯罪的成立必须以行为触犯刑罚法规的明文规定、该当构成要件即具有形式的违法性为前提。对法无明文规定的行为，即使实质上具有可罚性和违法性，也不得出于对实质合理性的追求而予以入罪处理。就此而言，罪刑法定具有法外定罪禁止机能。另一方面，根据“法无明文规定不为罪”的格言并不能当然推导出“法有明文规定则必定有罪”的结论。如果行为虽然在形式上触犯刑罚法规的明文规定，但是依据社会相当性、期待可能性的评价而认为其缺乏实质的可罚性和违法性的，则不得以“法有明文规定”为由对之定罪。只有当行为既在形式上触犯刑罚法规、该当构成要件，又在实质上具有违法性和可罚性的，追究其刑事责任同时满足形式合理性和实质合理性的双重诉求的，才能予以入罪处理。就此而言，当代罪刑法定又具有“法有明文规定未必为罪”的法内出罪处理的正当化解释机能。因此，法国学者斯特法尼在强调刑法解释必须坚持严格解释规则的时候明确指出：“如果说法官有义务严格解释‘不利于被告的规定’，也就是说，有义务严格解释那些确定什么是犯罪与相应刑罚的规定，但是，并没有任何障碍阻止法官对那些‘有利于被告的规定’作出宽松与扩张的解释。”[180]

笔者认为，根据当代罪刑法定对刑法适用的形式合理性与实质合理性的双重诉求，法官在适用解释刑法文本时，一方面，应当尊重和忠实于立法者通过刑法文本表达的立法当时的标准原意，使刑法适用解释的结果满足形式合理性的最低限度的要求。就此而论，形式的解释论与主观的解释论应当是当代刑法解释论的基本立场。另一方面，在确保罪刑法定所保障的法律后果的可预测性、公民的法自由与法安全的前提下，也不排斥在必要与个别情况下，基于实质合理性的考虑，而对刑法文本及其语词含义进行实质解释或客观解释。这种必要与个别的情况主要是指：

一是在根据立法当时的标准原意进行平义解释所得出的解释结论显然荒谬的情况下，可以超越平义解释及其界定的刑法文本语词的通常字面含义范围（往往也是立法者在立法当时的标准原意），而根据刑法文本及其语词现在应有的客观意思进行扩张其通常适用范围的解释，但是不能超越文本及其语词可能具有的最大含义范围。这种扩张解释的结论，可能产生有利于被告人的结果，也可能产生不利于被告人的后果。

二是在公民的行为形式上触犯刑法的明文规定，而缺乏实质的可罚性和违法性的情况下，应当例外地超越立法者的立法原意，而根据实质合理性的要求，结合刑法目的论解释或者合宪性解释，挖掘刑法文本现在客观上应有的合理的意思，甚至允许进行必要的类推解释，对形式上符合犯罪构成而缺乏实质的可罚性和违法性的行为，进行超法规的阻却违法性或阻却罪责的正当化解释。此时，如果固守立法者立法当时的标准原意解释和适用刑法文本，就可能得出缺乏实质合理性，而与现阶段的公平正义、社会情状与时代精神明显悖反的解释结论与裁判结果。