第三节 贷款一般保证
基本原理
保证担保有连带责任保证和一般保证两种方式,连带责任保证为通常保证方式,而一般保证属于特别约定的保证方式。
《担保法》第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”据此规定,银行贷款的一般保证,是指银行与保证人约定,当借款人到期不能履行贷款债务时,由保证人予以代偿的一种保证方式。这里的“不能履行债务”,是指借款合同纠纷未经审判或者仲裁,并就借款人的财产经法院强制执行后仍无法全部清偿到期贷款债务的情况。“不能履行债务”是一般保证的主要特点,也是一般保证区别于连带责任保证的关键。如果对“不能履行债务”不理解或者理解错误,就会与连带责任保证混淆。
在银行贷款及保证合同纠纷经审判,并就借款人财产强制执行后,借款人仍不能履行贷款债务的,一般保证人才开始承担保证责任,代替借款人清偿贷款债务,否则,一般保证人可以行使先诉抗辩权,拒绝先行承担保证责任。
实务难题
61.借款人“不能履行债务”有哪些具体情形
《担保法解释》第一百三十一条规定:“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。”在此基础上,经依法确认,借款人出现下列情形之一的,应当视为“不能履行债务”:
(1)借款人住所变更,致使银行要求其履行还贷义务发生重大困难的。这里关键的问题是“重大困难”,如借款人住所变更,经查访下落不明;又如银行虽然知道其变更后的住所,但无法催讨的,如借款人移居境外,银行就很难到国外去向其催讨。在这些情况下,银行可以向法院提起诉讼,请求判令借款人履行还贷义务和一般保证人先予偿还。但借款人仍有财产可供执行,且执行无“重大困难”的,应当先执行借款人的财产。
(2)法院受理借款人破产案件,中止执行程序的。借款人企业被宣告破产,法院对其已经进入执行程序的债务作出中止执行裁定。此时,一般保证人应当在中止执行裁定送达借款人后开始承担保证责任。一般保证人代偿后,可以在破产程序中实现追偿权。
(3)借款人死亡,无遗产可供执行的,或者继承人放弃继承而遗产执行后不足清偿的。借款人死亡,债务主体消失,如果又无遗产可供执行,或者遗产不足执行的,就出现不能履行的情况,此时,一般保证人应当开始承担保证责任。
(4)借款人公民生活困难,除生活必需用品和必需费用外,无财产偿还债务的。根据《民事诉讼法》有关规定法院实施强制执行,必须保留被执行人的生活必需用品和必需费用。借款人如果只有生活必需用品和必需费用,而这部分财产被保留后,没有其他财产可供执行的,就属于不能履行的情形。
(5)借款人企业破产、解散、关闭后,其财产不足清偿债务的。借款人企业破产、解散、关闭与公民死亡一样,债务主体消失,此时,其财产不足清偿贷款债务的,也属于不能履行的情形。
(6)借款人公民被宣告失踪、下落不明或者移居境外,无财产可供清偿,或者财产执行后不足清偿的。借款人公民被依法宣告失踪,或者确实下落不明,如果有财产的,应当先强制执行其财产来清偿债务,如果无财产可供执行,或者其财产被执行后仍不足清偿贷款债务的,也被视为不能履行;借款人公民移居境外,在国内如果有财产的,应当先强制执行其国内的财产,在国内无财产可供执行,或者国内财产执行后不足清偿的,也以不能履行论处,而不管其在国外有无财产,一般保证人都应当开始承担保证责任。
(7)借款人公民违法犯罪失去人身自由,且无财产可供清偿,或者执行后不足清偿的。借款人公民因违法犯罪失去人身自由,但有财产可供清偿的,应当先强制执行其财产。如果无财产可供执行,或者对其财产执行后不足清偿贷款债务的,一般保证人就应当开始承担保证责任。
(8)借款人可供执行的财产经法院采取拍卖、变卖等处分性措施不成的。借款人虽有财产可供执行,法院也已采取拍卖、变卖等措施执行其财产,但拍卖、变卖不成,贷款人也不愿意接受以物抵债的,应当视为借款人已经不能履行。
(9)借款人的财产被查封、扣押、监管,法院无法强制执行的。这里的查封、扣押、监管是指行政机关(主要是公安机关)或者其他司法机关采取的强制措施,而不是法院对借款人采取的强制保全和执行措施。法院如果已经对借款人采取强制保全或执行措施,应当继续实施拍卖、变卖等变价措施,使贷款债权得以受偿。行政机关或者其他司法机关已经对借款人的财产采取查封、扣押、监管措施,法院无法实施强制执行的,如借款人因刑事犯罪,涉案财产被公安机关扣押的,法院不能对该财产实施强制执行。在这种情况下,借款人又无其他财产可供执行的,也视为借款人不能履行。
(10)借款人的财产被确认为违法,且无其他合法财产可供执行的。经过依法确认,借款人的财产是违法财产的,应当依法另行处理该违法财产,而不能强制执行该违法财产用于清偿贷款债务。如借款人未经土地、规划部门批准所建的房屋,属于违法建筑,应当由土地、规划部门作出拆除等行政处罚,而人民法院不能予以拍卖、变卖用于清偿贷款债务。借款人除了违法财产外,无其他合法财产可供执行的,就会出现不能履行的情形。
(11)借款人财产所在地不明的。银行、保证人怀疑借款人有财产,但不知道财产所在地,法院也无法查明的,就无法实施强制执行。
(12)法律、法规规定不能强制执行,且借款人无其他财产可供执行的。
此外,法院将借款人“可以执行”和其他“方便执行”的财产执行完毕后,尚不能清偿借款人债务的,如借款人的房产经多次拍卖不成,陈旧设备无人竞买,变质商品不能折价出售,银行又不接受以物抵债的,都可以认为借款人“不能履行债务”。
62.如何理解一般保证人的先诉抗辩权
银行违反一般保证合同约定和担保法律规定,在借款人未出现“不能履行债务”前就要求一般保证人承担保证责任的,一般保证人可以行使先诉抗辩权,拒绝先行承担保证责任。
(1)先诉抗辩权是一般保证人的专属权。《担保法》第十七条规定的先诉抗辩权是专门为一般保证人设置的权利,所以是一般保证人的专属权。这种专属权表明,先诉抗辩权只能由一般保证人行使,其他担保人可以有其他抗辩权,但不存在“先诉”的法定事由,所以没有先诉抗辩的权利。这里的“先诉”,是指主合同纠纷已经审判或者仲裁,并对债务人财产已经依法强制执行。
(2)行使先诉抗辩权的法定事由。一般保证人行使先诉抗辩权的法定事由是《担保法》第十七条第二款规定的情形,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人不得请求一般保证人承担代偿责任,如果此时就要求一般保证人代偿,实际上违反一般保证合同约定,一般保证人就可以其违约为由行使先诉抗辩权,拒绝先行承担保证责任。
在执行程序中,法院在未确定借款人“不能履行债务”前,如果开始执行一般保证人财产的,一般保证人也可以对法院行使先诉抗辩权,以阻止法院对其强制执行。
(3)行使先诉抗辩权的目的。一般保证人行使先诉抗辩权只能达到暂时不承担保证责任的目的,而不一定就能减轻或者消灭保证责任,以后是否减轻或者消灭保证责任,还要视借款人清偿债务的具体情况而定。借款人的财产经强制执行后,仍不能清偿全部贷款债务的,一般保证人对借款人不能清偿的债务承担代偿责任;如果借款人部分清偿债务的,一般保证人对剩余部分债务承担代偿责任;如果借款人全部清偿了债务,一般保证人不再承担保证责任。
63.先诉抗辩权在什么情形下丧失
一般保证人丧失先诉抗辩权有以下几种情形:一是借款人出现上述“不能履行债务”的情形;二是一般保证人自愿以书面形式放弃先诉抗辩权,一般保证转化为连带责任保证;三是一般保证人与借款人混同,如借款人企业与一般保证人企业合并,一般保证人同时成为债务人后,就不能再行使先诉抗辩权;四是一般保证人在先诉抗辩权存在期间履行了保证义务,此后反悔无效。
除已经履行保证义务外,一般保证人丧失先诉抗辩权后,应当开始承担代为清偿债务的保证责任。
64.法院审理借款合同纠纷案件如何处理先诉抗辩权
借款人到期没有清偿债务,银行将借款人和一般保证人作为共同被告向法院提起诉讼,这与先诉抗辩权并不矛盾,也不影响先诉抗辩权的行使。诉讼程序仅对债权债务的确认,并不即时强制履行,同时,先诉抗辩权不因提起诉讼而消灭,反而在诉讼程序中更为有力地行使。为使先诉抗辩权得到有效保护,法院会在裁判文书中载明,一般保证人在借款人出现不能履行债务的情况下才开始承担保证责任等内容,使之符合一般保证合同的约定和《担保法》第十七条的规定。借款人事实上已经出现“不能履行债务”情形,因一般保证人已经丧失先诉抗辩权,故银行可以将一般保证人单独作为被告提起诉讼。
65.一般保证与连带责任保证混淆如何处理
对保证人来说,一般保证的担保风险显然比连带责任保证要低;对银行来说,连带责任保证比一般保证显然更容易实现债权。在这种担保利益冲突下,保证担保当事人对保证方式及法律后果不了解,或者操作不当,或者故意混淆两者,将会带来一些纠纷需要处理。
一是误将一般保证签订为连带责任保证。我们在诉讼中发现这样一种情况:保证人在为借款人提供担保时向借款人明确说明,借款先由借款人偿还,借款人确实没有财产偿还后,再由其代为偿还,银行也表示同意,这是一般保证的意思表示,但当事人未将这种一般保证意思表示写入保证合同,当借款人到期未偿还贷款时,因连带责任保证对银行及时实现债权有利,故银行往往主张连带责保证。此类案件,保证合同中如果写明为连带保证,或者一般保证与连带保证约定不明确,而银行不承认一般保证的,法院就会认定是连带责任保证,这对一般保证人是不利的。所以,保证人与银行如有一般保证约定,应当要求将一般保证的内容明确写入保证合同,以免出现这种纠纷而带来不利后果。
二是原本是明确的连带责任保证,但由于双方当事人另行协议改变为一般保证。如借款到期,借款人缺乏偿还能力,连带保证人与借款人协商,先由连带保证人代偿一部分,剩余部分由银行向借款人追索,待借款人财产处理完毕后,不足部分再由保证人代偿,银行同意并立字据的,剩余债务就由连带保证方式变更为一般保证方式,由此带来不利后果的,由银行自行承受,如后来保证人也无力代偿的,银行的剩余保证债权就不能实现。所以,银行在改变保证方式时需要认真考虑保证债权届时是否实现,认为确有把握的,可将连带责任保证改变为一般保证,如果没有把握的,则不宜改变保证方式。
案例精析
14.本案一般保证人为什么丧失先诉抗辩权
◎案情简介
2010年8月9日,某某投资公司以某项目投资需要资金为由向某某支行贷款500万元,由某贸易公司提供连带责任保证。2010年12月间,投资公司因搞非法存贷活动严重亏损,业主出逃不知去向。某某支行遂向法院提起诉讼追索投资公司500万元本金及利息,请求判令贸易公司承担连带保证责任。
某某支行起诉后,保证人贸易公司与某某支行协商处理保证担保问题,最后达成如下协议:某某支行撤回对贸易公司的诉讼,贸易公司在法院判决投资公司偿还贷款后一周内代偿300万元及利息,剩余200万元及利息待投资公司财产经法院执行后,不足部分再由贸易公司代偿。双方并据此订立了一份“和解协议”,此后,某某支行向法院撤回了对贸易公司的诉讼,因此法院只判决投资公司偿还银行500万元本金及利息,贸易公司也按“和解协议”约定将300万元及利息汇入银行账户。
投资公司倒闭后,遗留财产有一幢办公楼和一批库存进口葡萄酒,但有30多位债权人对投资公司提起民间借贷诉讼,涉案金额达12亿元。投资公司办公楼被拍卖后,某某支行分得债权本金不到29万元。库存进口葡萄酒在投资公司倒闭期间因管理不善,曾被漏水打湿,外包装严重破损,法院三次拍卖无人竞买,某某支行也不愿接受以物抵债,于是法院作出中止执行裁定。
某某支行认为,投资公司办公楼已被拍卖,库存进口葡萄酒又拍卖不成,法院又作出中止执行裁定,说明投资公司已无其他财产可供执行,贸易公司应当开始承担剩余的171万元及利息的保证责任,遂向法院再次对贸易公司提起担保诉讼。
被告贸易公司认为:本公司为投资公司提供连带责任保证属实,但后来达成的和解协议约定“待投资公司财产经人民法院执行后,不足部分再由贸易公司代偿”,已将剩余的连带责任保证变更为一般保证;现投资公司库存进口葡萄酒未经法院执行完毕,原告请求本公司承担一般保证责任的条件尚未成就,根据《担保法》第十七条第二款规定,被告行使先诉抗辩权,请求法院驳回原告的诉讼请求。
◎法院判决
法院经审理认为:原告银行与被告投资公司的借款合同纠纷已经判决,并已生效进入执行程序;原告与被告达成和解协议,将剩余200万元贷款及利息的连带责任保证转化为一般保证,事实清楚,双方无争议;投资公司已经关闭,其办公楼已被拍卖,原告受偿29万元价款,但库存进口葡萄酒经本院三次拍卖不成,投资公司又无其他财产可供执行,本院已经依法作出中止执行裁定,所以被告先诉抗辩权不成立,遂判令被告贸易公司承担171万元及利息的保证责任。
◎律师评析
在一般保证担保案件中,“债务人不能履行债务”往往与法院强制执行有着直接关系。《担保法》第十七条第一款规定的“债务人不能履行债务”包括“债务人无财产可供执行”的情形,但“债务人不能履行债务”不等于“债务人无财产可供执行”。如,借款人仍有财产,但其财产违法(如违法所建的房屋);再如,借款人移居境外,在国内无财产,但在国外有财产。这些情况都会导致法院在正常情况下无法强制执行,在法院无法强制执行类似这些财产的情况下,就可认定债务人不能履行债务,此时,一般保证人丧失先诉抗辩权,应当开始承担保证责任。
法院经过强制执行程序,对无法拍卖、变卖的债务人的财产,可以交付债权人抵偿债务,从而消灭相应的债权债务。本案的借款人投资公司唯一遗留的财产是库存进口葡萄酒,但三次拍卖不成,某支行又不愿接受抵偿债务,法院只能对被执行人投资公司作出中止执行裁定,这说明投资公司已无其他财产可供执行,出现了“不能履行债务”情形,所以,法院判决一般保证人贸易公司开始承担171万元及利息的保证责任是正确的。