第五节 贷款担保合同生效

基本原理

合同生效是指已经依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，亦即法律效力。合同一旦生效，一方当事人就享有合同约定的权利，而另一方当事人则承担合同约定的义务，任何一方当事人如果不履行合同约定的义务，对方当事人就有权寻求法律保护。银行贷款及其担保合同也不例外，当借款合同一旦生效，银行就应按约向借款人发放贷款，借款人在借款到期时应当按约履行还本付息的义务；贷款担保合同一旦生效，担保人就应按约负有担保义务，而银行就能按约享有担保权利。在实践中，不少当事人混淆贷款担保的生效与成立、有效的区别，结果造成纠纷诉至法院。

实务难题

45．担保合同成立与生效有何区别

贷款人向银行申请贷款，银行向其提出具体的担保要求，贷款人或者第三人作出担保承诺且为银行接受的，贷款担保合同就告成立，此后双方订立的贷款担保合同便生效。贷款担保合同的生效是以其先成立为前提的，而生效是对成立在法律上的进一步肯定。担保合同如果未成立，就无从谈起生效问题。但贷款担保合同的成立与生效是有区别的。

贷款担保合同的成立是银行与担保人订立担保合同的真实意思表示，并就担保权利义务形成的一致意见，即担保承诺生效。担保合同的成立属于事实上的判断，主要解决有没有担保合同、担保合同事实是否存在等问题。担保当事人之间通过要约、承诺，就担保合同内容达成一致意见，就产生了事实上的担保合同关系。

担保合同生效属于法律上的价值判断，是对已经成立的担保合同对担保当事人是否具有法律约束力的衡量，主要是判断当事人订立的合同是否符合法律规定，然后肯定合同效力与否定合同效力，即判断有效还是无效。

担保合同未成立，除可能发生缔约过失外，不存在合同上的法律责任问题，而担保合同成立后则发生有效合同的法律责任或者无效合同的法律责任。

46．担保合同有效与生效有何区别

合同生效与合同有效也是有区别的。“合同生效”与“合同未生效”相对应，“合同有效”与“合同无效”相对应。担保合同未生效不等于担保合同无效，未生效的担保合同可以有效，如，有效担保合同可能因所附条件尚未成就而未生效；担保合同生效也不等于担保合同有效，如生效的担保合同因违反法律禁止性规定就会被确认为无效。生效与有效侧重点不一样，有效与否侧重于对合同定性，是对处于某一状态合同的法律性质进行评价；而合同生效与否，则侧重于合同开始发生效力的时间，亦即合同约定的权利义务对订约各方产生约束力的时间。

47．担保合同生效与担保物权设立有何关联与区别

物权担保合同生效，并不一定都能设立担保物权。《物权法》如果规定，物权担保合同生效，担保物权即时设立的，两者就能同时有效。《物权法》如果规定，物权担保合同生效后，只有登记或者交付占有才能设立担保物权的，只有依法登记或者将担保物交付担保权人占有，才说明担保物权已经设立。

物权担保合同生效与未实际设立担保物权的法律效果是不一样的。物权担保合同生效后，当事人应当依法登记或者交付质物占有，从而设立担保权的，担保合同当事人如不按约设立担保物权的，属于合同违约。这种违约行为的法律风险在于，造成对方损失的，应当承担赔偿责任，但不得对抗善意第三人。譬如，借款人向银行申请贷款，第三人以其房产提供抵押，银行与第三人订立抵押合同而未办理房产抵押登记的，该担保合同生效，但抵押权尚未设立。在这种情况下，按约负有办理房产抵押登记的一方不进行登记的，属于违约行为；抵押人如果将该房产出卖给他人，买受人不知道该房产已经抵押而买受的，银行不得以已经订立抵押合同为由对抗买受人而主张房产买卖无效，善意买受人依法取得该房产的所有权有效，此时，抵押人只对银行承担违约责任，而不承担抵押责任。如果已经办理房产抵押登记，抵押权已经设立，银行享有完整的担保物权，有权主张该房产买卖行为无效，同时可以行使物上追及权和优先受偿权。

案例精析

10．保证合同已成立为什么不生效

◎案情简介

2011年12月20日，罗某与某某农商行签订《个人借款合同》，约定罗某向某某农商行贷款15万元。同日，根据罗某提供的保证人，某某农商行在《最高额保证合同》的第一页保证人处注明多某、郭某、刘某的基本情况后，李某某在该《最高额保证合同》落款的第一个保证人处签字，而后，某某农商行将合同交给李某某，让李某某去找多某、郭某、刘某签名，李某某未让刘某、多某、郭某签名，而冒充他们在该合同上签名。该《最高额保证合同》还有一条特别约定，即“自各方签署之日生效”。

上述合同签订后，某某农商行将15万元借款转至罗某的账户。

借款到期后，罗某未偿还借款，四位保证人也未履行保证义务，某某农商行便将罗某、李某某、刘某、多某、郭某诉至法院，请求判令罗某偿付借款本息，李某某、刘某、多某、郭某承担连带偿还责任。后因刘某、多某、郭某不认可《最高额保证合同》落款保证人处的签名系本人所写，某某农商行便撤回了对刘某、多某、郭某的起诉。

李某某辩称，《最高额保证合同》约定“自各方签署之日生效”，但该保证合同上只有本人真实签名，而刘某、多某、郭某没有签名，因而该保证合同尚未生效，本人不承担保证责任。

◎一审判决

一审法院认为，某某农商行与罗某签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，罗某应当按照约定的期限返还借款并支付利息。涉案《最高额保证合同》第一页的保证人处填写的保证人除李某某外还有多某、郭某、刘某三人，可见与某某农商行签订该保证合同的保证人应为四人。《最高额保证合同》约定的生效条款是“自各方签署之日生效”，但该保证合同上的刘某、多某、郭某的签名系李某某冒名代签，剩余只有李某某一个人真实签名，因而某某农商行提供的《最高额保证合同》的生效条款存在歧义，李某某主张的在其余各方保证人没有签字的情况下，该《最高额保证合同》尚未生效的意见，应予采纳，某某农商行要求李某某承担保证责任的诉讼请求，不予支持。于是判决：一、罗某于判决书生效之日起十日内给付某某农商行借款本金15万元及利息；二、驳回某某农商行的其他诉讼请求。

◎二审判决

某某农商行不服一审驳回其对李某某承担连带保证责任的诉讼请求，提起上诉称：《最高额保证合同》约定“本合同自各方签署之日起生效”中的“各方”，是指《最高额担保合同》成立的必要两方，即债权人和担保人，只要这两方完备，该合同即成立并生效。涉案保证合同的几个保证人并不是共同构成一个担保意思，而是分别构成担保意思，只要一个或部分保证人在保证合同上签字，保证合同即对其产生约束力，且李某某本人自愿为罗某的借款提供连带责任保证，因此李某某应当承担连带保证责任。

李某某辩称：《最高额保证合同》约定“本合同自各方签署之日起生效”中的“各方”，是指合同的所有当事人，而不是一方当事人，即保证合同中所有的保证人签字才能生效。涉案保证合同是某某农商行单方提前制定的格式合同，根据《合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，对上述“各方”的争议，应当作出不利于提供格式条款的某某农商行的解释，故请求维持一审判决。

二审法院认为：一、从某某农商行提供的《最高额保证合同》所显示的内容看，涉案借款的保证人应为四人，即李某某、多某、郭某、刘某，而在该保证合同上只有李某某一个人签字，多某、郭某、刘某的签字系李某某伪造，于是造成该保证合同形式上成立，而实质上没有多某、郭某、刘某提供保证担保的意思表示。二、关于“自各方签署之日生效”的生效条款问题，某某农商行与李某某双方的理解存在歧义，因该合同是某某农商行提供的格式合同，根据《合同法》第四十一条规定，应当作出对某某农商行不利的解释，故李某某主张的在其余各方保证人没有签字的情况下，该《最高额保证合同》尚未生效，其不承担保证责任的意见，本院予以采纳。综上，涉案《最高额保证合同》尚未生效，本院对某某农商行要求李某某对涉案借款承担保证责任的主张，依法不予支持。于是判决驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的争议焦点之一是，保证合同成立以后是否生效的问题。

合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合意是合同成立最为关键的要素，表现为各方当事人的意思表示一致。本案中，李某某自愿为借款人罗某提供保证担保，并在《最高额保证合同》上亲自签名，其意思表示真实无疑，某某农商行也接受李某某保证担保，于是双方意思表示一致，《最高额保证合同》成立。但合同成立不等于都能生效。《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。据此规定，合同是否“依法”成立是其是否生效的决定因素。

合同生效是指已经成立的合同具有法律约束力。合同是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。在这里，符合法律规定的有效条件是合同生效的关键要素，双方当事人订立的合同，虽然意思表示一致已经成立，但不符合法律规定是不能生效的。此外，根据《合同法》第四十五条规定，当事人也可以约定合同生效的条件来决定合同的命运。本案所涉《最高额保证合同》是否生效取决于两个法律问题：一是李某某采取冒充手段自己在《最高额保证合同》中签上多某、郭某、刘某的姓名，而多某、郭某、刘某根本就没有为罗某借款提供保证担保的意思表示，那么，该保证合同对多某、郭某、刘某不可能生效；二是《最高额保证合同》“自各方签署之日生效”，因某某农商行与李某某双方对“各方”有不同理解，根据《合同法》第四十一条规定，应当作出对某某农商行不利的解释，因而在没有多某、郭某、刘某共同签字的情况下该《最高额保证合同》尚未生效。

李某某冒充刘某、多某、郭某在该合同上签名，致使涉案《最高额保证合同》成立而不能生效，李某某对此负有缔约过错责任，但某某农商行没有就此提出诉讼请求，所以法院不审理李某某缔约过错的赔偿责任问题。